| 问题 | 实际施工人范围界定 |
| 释义 | 实际施工人范围界定 当前，我国建筑市场的运作存在大量不规范之处，其中非法转包、违法分包、无资质借用有资质签订合同的现象尤为严重，许多承包人取得工程建设资格之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，无法直接向发包人索要工程款，也因此无力向农民工支付工资。《解释》就是在这样的背景下出台的。其主要目的是为了有效保护农民工的合法权益。《解释》第二十六条规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。笔者认为这一条的解释是对《合同法》第七十三条关于代位权的一种适用，不应理解为突破了合同相对性原则。 《解释》中提出实际施工人的概念后，并未对其进行定义。从字面上可以理解为实际组织施工完成建设工程的人或企业。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从《解释》的条文内容不难看出，实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”①。因此，目前较为统一的观点是，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。 因此，只有当建设工程施工合同无效后，才会出现实际施工人这一概念。判定承包人与实际施工人之间的合同效力，应严格遵守《合同法》第五十二条以及《解释》第一条的规定。承包人与“施工人”签订劳务协议、内部管理合同或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时的“施工人”不能定性为“实际施工人”，不能适用第二十六条。 工程建筑 |
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