| 释义 |
法律主观：
让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度，属于以担保债权为目的的物上担保。但，随着我国《民法典》的立法和实施，担保被定性为物权，而《民法典》并没有将让与担保规定为物权。据此，笔者认为，对此类合同应作以下处理：,（一）根据物权法定的原则，让与担保合同关于担保的约定应当认定归于无效。,《民法典》第一百一十六条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”本条就是关于物权法定原则的规定。物权法定原则就是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。这就从根本上排除了当事人的意思自治，当事人不得协商创设新的物权，只能在法律设定的物权范围内协商设立物权。而让与担保这种担保方式并没有被《民法典》所规定，系当事人之间自己协商确定的，因而该种担保方式不具有、也不产生物权效力，与物权法定原则相违背，当事人之间的约定应当归于无效。,（二）让与担保虽然不具有物权性质，但让与担保合同仍属于债权性质的合同。由于让与担保违反了物权法定的基本原则，合同中关于让与担保的约定归于无效，但并不能影响合同的其他条款的效力。如果合同约定对担保物作出如何处理以偿还债务的方式，还是应当认定为有效约定，然后按约定处理担保物以偿还债务人的债务，确保债权人债权的实现。,让与担保是非典型担保。所谓非典型担保，就是与《民法典》规定的典型的担保形式相比，有所不同，不是典型的担保形式，它具有自己的特点，因而属于非典型担保形式。在审判实践中，我们往往容易与《民法典》规定的抵押、留置、质权相混淆，现结合抵押、留置、质权的有关法律规定，谈谈让与担保的特点。,（一）让与担保合同成立后，债务人或者第三人的提供的担保标的物的所有权必须转移到债权人名下。而抵押、留置、质权合同设立后，其标的物的所有权并不发生转移，所有权仍在债务人或者第三人名下，仍为原所有人所有。关键的区分点在于担保的标的物的所有权是否发生了转移。,（二）虽然让与担保的标的物过户在债权人的名下，但在债务人的履行期限到来之前，债权人无权将该标的物进行处分。而抵押成立后，抵押人却可以在债务履行之前对抵押的标的物有部分的处分权，如可以将超过债权数额的部分再次抵押，还可以将标的物(如房屋)进行出租等。,（三）动产、不动产及其它财产权利均可成为让与担保的标的物。而抵押的标的物仅限于动产和不动产；质权的标的物仅限于动产和权利；留置的标的物仅限于与债权属于同一法律关系的动产。因此，能够担当让与担保的标的物的范围比设立抵押、留置、质权的标的物要广泛得多。,（四）让与担保的债权人要在债务人履行债务后将标的物返还给债务人，并且与债务人办理过户手续，将所有权转移至债务人名下，还原到让与担保前标的物原来的状态。而抵押物本来在抵押设立时就不发生所有权的转移，在债务人履行债务后，债权人基于抵押享有的抵押权消灭，抵押物上的权利负担也随之消失，不存在返还标的物的问题；在质权和留置权中，质权人和留置权人只是依法律规定合法的占有标的物，也不发生所有权转移问题，只是在债务人履行债务后，将标的物的合法占有权返还给债务人。,（一）明确让与担保的实现方式、防止因违反流质、流押而无效。让与担保合同应明确约定，当债务不履行时，担保权人有义务就标的物的价额和债权额之间的差额进行清算，根据清算结果，担保物价值高于债务金额的，担保权人可将担保物进行换价并以其价金清偿担保债权，余额必须返还担保人；反之，担保物的信托限制被去除、担保权人可直接取得标的物的完全的所有权，从而以代物清偿的方式满足其债权。,（二）明确让与担保的从属性。首先须明确，让与担保在效力上是否从属于主合同。关于让与担保在处分上的从属性，应明确约定：,1、担保期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，担保人在原担保范围内继续承担担保责任，债权人应将担保标的所有权转移给主债权的受让人。,2、担保期间，债务人转让债务的，应当取得担保人书面同意，未经担保设定人同意转让债务的，让与担保合同终止，债权人应将担保标的的所有权转移给担保设定人，担保人不再承担保证责任。,3、担保期间，主债权发生变更的，应当取得担保人同意，未经同意的，减轻债务人的债务的，担保人仍应当对变更后的合同承担担保责任；如果加重债务人的债务的，担保人对加重的部分不承担担保责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经担保人同意的，担保期间为原合同约定的期间。
法律客观：
根据《民法典》第五条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
|