| 问题 | 事实劳动关系的类型和改进 |
| 释义 | 【劳动关系】事实劳动关系的类型和改进 根据现实生活中产生事实劳动关系的具体情形，结合事实劳动关系的构成要件，可将事实劳动关系分为以下三大类：一是没有依照劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系;二是双重劳动关系而形成的事实劳动关系;三是无效劳动合同而形成的事实劳动关系。 第一种：没有依照劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系。 这类事实劳动关系产生的具体原因首先应包括自始没有订立书面劳动合同和劳动合同期满后没有及时续订两种情况。就劳动合同订立的形式而言，一般认为目前我国《劳动法》只认可了书面形式的劳动合同。对于《劳动法》第19条规定的“劳动合同应当以书面形式订立”，大多数解释认为该条款要求书面形式是一种强制性规定，劳动合同没有书面形式，自然导致合同无效。前一类型即无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在审理劳动合同纠纷中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。 就笔者认为，不能对无书面形式的劳动合同简单的判断为无效。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力，[ix]无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视其为无效，而是应当适用劳动法的规定。案例1与案例2都是因为没有按照劳动法的规定和签订书面的劳动合同而由此产生的劳动争议。 此外，无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及到合同期限的认定问题。对于自始未订立书面劳动合同而形成事实劳动关系的合同期限的认定，国家没有统一的法律规定，只有一些地方性的法律规定[x]，但是是否应当给付经济补偿金，我国法律以及地方规章都没有明确的规定。 对于后一种类型，即劳动合同到期后未续订而继续在原单位工作的情形，我国的司法解释曾经有过明确的诠释[xi]，而在司法实践中，对于该条文的解释则存在着很大的分歧，争论的焦点在于该司法解释中“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”是否应当包括合同期限。有的学者认为应当包括原合同期限，有的学者则认为仅指工作岗位、工资待遇等，但排除合同期限。而劳动和社会保障部办公厅对最高院司法解释第16条“终止劳动关系”则进一步解释为“终止事实劳动关系”，“合同期满后形成事实劳动关系并不等于双方按照原合同约定的期限签了一个新合同。”[xii]也就是说，对于这种事实劳动关系双方可以随时提出终止，用人单位也不需要支付经济补偿金。显然，这样的解释是不利于保护劳动者的，反而助长了用人单位在劳动合同到期后不再续订劳动合同的做法，因为不续订书面劳动合同，用人单位可以随时终止合同，也不需要支付任何经济补偿金。这与许多地方性法规不符，也与之前劳动部颁布的一些规章不符。 第二种：因双重劳动关系而产生的事实关系。 就笔者认为，所谓双重劳动关系是指一个劳动者具有双重劳动身份并且享有两个劳动关系，双重劳动关系有可能表现为两个劳动关系都是法定的，也有可能表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。 在实际生活中，主要有以下3种情况： 兼职。劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬，形成兼职劳动关系。这种兼职活动有的是用人单位许可的并与兼职单位有劳动合同的劳动关系，有的则是对原用人单位隐瞒真实情况，同兼职单位又无明确的劳动合同，形成了事实劳动关系。 停薪留职。这是一种劳动者脱离劳动过程而保留劳动关系的制度。“停薪留职者”和“第二职业者”的劳动关系都合法地保留在所在企业，而自己却被允许到社会上另谋其职，并又取得合法身份，形成了一种事实劳动关系。 国有企业职工下岗再就业形成的事实劳动关系。《加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》中将下岗职工界定为：实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工，以及实行劳动合同制以后参加工作且合同期未满的合同制职工中，因企业生产经营等原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系、没有在社会上找到其他工作的人员。[xiii]这些下岗职工若在社会上再就业，且未与原企业解除劳动合同，则又形成了事实劳动关系。 通常来说，不承认双重劳动关系的理由主要基于以下几点：首先，根据传统劳动法理论，一般学者认为每个劳动者只能与一个用人单位建立劳动法律关系，而不能同时建立多个劳动法律关系;其次，依据《劳动法》第99条的规定[xiv]而推导出法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系;第三，有的学者认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。但是双重劳动关系的性质，不能简单地将其中的第二种劳动关系归为劳务关系。因为从第二种劳动关系的本质上看，其依然是一种劳动关系。一方面它具备了劳动关系的基本要素，即是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系;另一方面其符合劳动关系的基本特点，即是一种从属性的劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且往往还订立了书面劳动合同。 因此，有必要承认双重劳动关系的合法性。首先，我国传统的劳动法理论是在计划经济体制下建立的，是对劳动力有计划管理的需要。但在市场经济条件下，劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的，只要法律没有禁止、或劳动关系的当事人没有特别约定都应当允许。其次，《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系劳动者需承担法律责任者，除劳动者未解除与上一个单位的劳动合同外，还需对原用人单位造成经济损失。而如果单位同意劳动者再到另一单位工作或者兼职，或者劳动者并未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。第三，双重劳动关系所引起的社会保险费的缴纳问题，可通过社会保险的技术手段来解决，如果是几个用人单位共同支付劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者。 第三种：因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。 我国劳动法规定在我国建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照，劳动者必须是年满16周岁的公民等。如果不具备这些资格，单位与劳动者之间的劳动合同即为无效的劳动合同，而他们之间的劳动关系只能认为是产生了事实劳动关系。我国《劳动法》第18条[xvi]就已经对无效劳动合同进行阐释。但是，对于无效劳动合同的法律后果是什么，劳动法未作出明确规定，并且没有可撤销合同的规定。 一般认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条[xvii]规定的设定是为了对《劳动法》中有关无效劳动合同的进一步解释，但是在实践中仍然存在不足，主要表现在：劳动合同被依法确认无效前，劳动者已提供正常劳动的，劳动者不仅有权获得劳动报酬，而且有权获得相应的劳动保护、劳动福利和社会保险等待遇，而司法解释和其他有关法规却对此未予规定。此外，对于因用人单位原因造成劳动合同无效的赔偿问题，有关规定也不够明确。因此，应通过有关法律明确规定，劳动合同被依法确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，应当参照本单位同期、同工种、同岗位的劳动待遇标准，支付劳动报酬、劳动保护、劳动福利和社会保险等项劳动待遇，并且应当将由于用人单位原因导致劳动合同无效的赔偿范围作出原则性界定，即应当包括劳动者在劳动合同有效的情况下本应得到而由于劳动合同的无效未能得到的各种利益。此外，鉴于无效劳动合同导致事实劳动关系，而对劳动者来讲，事实劳动关系的终止就意味着就业机会的丧失，即失业，而这是与劳动法的宗旨相悖的。劳动合同无效制度的设计应当是有利于劳动者利益的保护，而不是为了给劳动者带来失业的后果。因此当劳动合同因用人单位的原因而无效，事实劳动关系终止的同时，应当赋予劳动者在符合条件的情况下，要求用人单位依法重新订立劳动合同的权利。如果用人单位无正当理由拒绝重新订立劳动合同的，劳动者有权要求用人单位赔偿就业机会损失，即按无效劳动合同的剩余期限，按照有关规定支付失业补偿金。 按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。这时，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同已不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础。如果按合同法的理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者应当依照法律规定对起劳动提出报酬请求权。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬;二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿，赔偿标准为用人单位解除劳动合同经济补偿金的支付标准 、、 |
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