| 问题 | 浅议反向仿冒的法律规制(李 正 义) |
| 释义 | 内容摘要：反向指未经注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。对反向仿冒行为应以竞争法为主，为补充进行规制，同时亦不能忽视利用《保护法》，从保护利益角度对反向仿冒行为进行规制。关键词：反向仿冒，规制，竞争法，商标法，消费者权益保护法Abstract: reverse passing off means change the registered trademark of a product without the agreement of possessor and resale the product in market. The action ought to be regulated by competition law and trademark law, and at the same time we couldn t ignore to regulate it by consumer protect law for consumer interest.Key words: reverse passing off; regulation; competition law; trademark law; consumer protect law 反向仿冒指 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场 的行为。因其与通常仿冒他人商标销售产品的行为正好相反，故称为反向仿冒。我国公认的第一个反向仿冒案件为994年北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等反向仿冒 枫叶 牌西裤案。2993年2月29日，鳄鱼国际机构（私人）有限公司签署 商标授权书 ，授权北京同益广告公司在北京贩卖鳄鱼牌（CROCODILE BRAND）皮鞋、皮带、皮夹等皮革制品和卡帝乐牌（CARTELD BRAND）男装、女装、童装服装系列等。994年4月7日，北京同盛广告公司与百盛购物中心签订了设置专柜合同书。994年4月5日，北京同益广告公司通过北京服装一厂所属经营部以每条88.03元的价格购买其生产的 枫叶 牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的 枫叶 商标更换为 卡帝乐 商标，在百盛购物中心 鳄鱼专卖店 进行销售，零售价为560元，标注产地为新加坡。后北京市第一中级人院援引《民法通则》与《》相关条文判中国地区发展促进会（北京同盛广告公司设立人，同盛广告公司因未参加年检被吊销营业执照）承担责任。笔者认为将其认定为反向仿冒案件值得商榷（被告并非商标所有人，其行为实际也侵犯了卡帝乐），但本案基本能反应出反向假冒行为的基本特征。 对反向仿冒的性质存在合法说、说与说与合法说3，我国也有学者提出竞合说，即从理论上看对反向假冒行为进行的规制可能会引起法条的竞合--商标法与反不正当竞争法皆可适用，究其原因是因为反向仿冒行为同时侵犯了被反向仿冒是商标人的积极权利，在商品上依法贴附标识的权利，与竞争权利，在商品标识与商标之间建立全方位联系的权利。4笔者认为竞合说较合理，从各国立法来看，将反向仿冒规入商标法或竞争法的国家都为数不少，且都能较好的解决实际问题，说明规入商标法与竞争法各有其合理性。上述提到的 枫叶诉鳄鱼 案，在998年6月0日判决时援引了《反不正当竞争法》，但我们应看到我国200年0月对《商标法》进行第二次修正时才将其规入侵犯注册商标专用权的行为，如果该案发生在今天，极可能以侵犯商标权，法院援引的也可能是《商标法》与《反不正当竞争法》而非仅仅是《》。本案的主审法官事后撰文称，对同益公司的行为即可以适用《商标法》，又可以适用《反不正当竞争法》来调整，只是是以侵犯商业信誉和不正当竞争起诉的，故法庭依照《》规定的当事人请求原则进行审理。5虽然从理论上说，反向仿冒同时侵犯了被仿冒人的商标权与公平竞争权，但笔者认为将其规入《反不正当竞争法》或以《反不正当竞争法》为主导进行规制更具合理性。 第一，从性质上看反向仿冒行为更具有不正当竞争的性质。反向假冒人侵犯商标权只不过是手段，不正当竞争攫取非法利益才是目的。目的决定手段，从目的入手更具根本性。如果我们从角度出发只要略加思考就会注意到一个很有意思的问题，反向仿冒的商标与被仿冒的商标之间必定存在优势互补，而且这种优势往往带有相对性色彩。反向仿冒的商标的优势在于销售渠道、品牌形象、售后服务等软条件上。而被仿冒商标的优势在于其商品的质量、价格等硬件上。之所以如此说，是因为如果我们分析一下反向仿冒的商品就会发现，反向仿冒的商品成本必定高于被仿冒的商品。反向仿冒者通过各种渠道购买的被仿冒商品已包括生产成本与利润，仿冒者购买商品之后再进行二次加工，其成本为：被仿冒者生产成本+被仿冒者利润+加工费用。而除商标外，仿冒者的商品与被仿冒商品并无实际不同，仿冒者想占领市场必定有胜于被仿冒者之处，这就是具有相对优势的品牌。这也正是反向仿冒行为对被仿冒商标的危害之处，仿冒者将产品开发生产的费用节省下来，将其用于品牌形象的树立与维护。而在现代竞争越来越激烈的情况下，一个企业没有自己的强势品牌很难取得长期发展，可以说反向仿冒者在搭被仿冒者便车之时也顺势给被仿冒者长期发展设置了障碍，以不正当方式打击了竞争对手。可以说在仿冒的过程中仿冒者更看重的是被仿冒商品的质量与价格优势，对他人商标是否构成侵害并不是其关心的重点。这有点类似中的牵连犯。同时我们应当看到，仿冒的本意是要使仿冒产品于被仿冒产品发生混淆，使消费者产生误认。6对一般消费者来说在反向仿冒中这种误认是很难发生的。仿冒者主要是盗用了被仿冒者的产品质量或价格优势，而这种隐形的差异往往只有专业的人员借助专门仪器才能分辨的出来。并且，如果仿冒者本身的质量等于或优于被仿冒者就很难说是否存在误认。仿冒者也正是基于这种隐形差异不易被消费者所了解，才敢于在同样的商品上仅换上不同的商标，便以更高的价格出售。而如果从不正当角度出发，认为反向仿冒行为破坏了商品标识与商品生产者之间的联系，侵害了被仿冒者可能取得的商业信誉，进而影响被仿冒者潜在的顾客群体，这样在理论上更说的通。这里笔者想顺便提及常见的贴牌公司，世界很多知名品牌自己并不生产产品，如著名的耐克，本身只进行产品与品牌设计，其产品皆为其他公司生产，这些生产公司多拥有自己的品牌，其中不乏具有一定影响力的品牌。但我们应当注意到，耐克与其生产公司是一种合作伙伴关系，双方合作时便对品牌问题做出约定，生产公司以放弃自己品牌换取更大的市场，双方是合作伙伴一荣俱荣，而非反向仿冒者与被仿冒者之间的纯粹的竞争关系。 第二，反不正当竞争法保护的范围要广于商标法。我国制的反向仿冒行为仅保护注册商标，这就意味着未注册的商标便无法得到《商标法》的保护，笔者认为这可能是立法者考虑到商标权是一种专用权，我国未强制要求所有的商标都必须注册，各种知名或不知名的商标太多，皆加以保护可能不太现实，也不符合《商标法》保护专用权的本意，故仅规制了对注册商标的反向仿冒问题。无论出于何种原因，未注册商标不受《商标法》保护已是不争的事实了，但反向仿冒行为却不仅仅停留在注册商标上，显然《商标法》并不能完全规制反向仿冒行为，而竞争法则不同，只要是危害正常竞争程序的行为皆可规制，对未注册商标的仿冒当然也不例外。自994年 枫叶诉鳄鱼 案后理论界对反向仿冒法律规制进行了较多的研究，有人主张适用商标法，有人主张适用竞争法，也有人主张两者皆可适用。但笔者发现，岂今为止，还没有人从消费者角度出发，考虑适用相关法律保护消费者的权益。究其原因，可能西方多是从这两个领域讨论反向仿冒问题的，而且反向仿冒多是被仿冒者提起诉讼而进入人们视野，消费者多对反向仿冒行为不知情或出于经济上考虑不愿意对仿冒者提起诉讼。但现实情况不应成为学术研究的界限，何况在我国由于《消费者权益保护法》对消费者有特别规定，在我国如果对反向仿冒以欺诈进行起诉也应当不存在经济上是否合算的顾虑，所以完全有必要对此问题进行研究。 我国《消费者权益保护法》有一条文较引人注目，这就是第四十九条双倍返还条款。该条规定 经营者提供商品或者服务有的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 那反向仿冒者对消费者到底有没有实施 欺诈 行为呢？笔者认为显然存在欺诈。 首先，仅从消法本身的规定来看，反向仿冒者就存在违反，侵犯消费者权益的行为。而该行为正是以欺诈的方式做出的。欺诈可划分为隐瞒真相相与虚构事实两种情况。7依据消法的规定，而这两种情况都可能存在于被反向假冒中。消法第八条第一款规定 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。 第二款规定 消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。 很明显，反向仿冒行为本身是向消费者隐瞒了商品的真实情况，违反了第一款的规定。如果消费者依据本条的规定询问产地、生产者，经营者（反向仿冒者）十之八九便要虚构事实，违反第二款的规定了，否则仿冒者的前期仿冒行为就没有意义了。同时，消法第十九条规定 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的。 其中的真实信息当然包括真实的生产者。可以说消法从正（如实告知）反（得到真实告知）两个方面都规定了反向仿冒的违法性。而这种违法显然可以归入欺诈行为中，消费者据此主张双倍返还应是有充足的法律与事实依据的。 其次，从中外研究的成果来看，学者与法官都认为反向仿冒是一种欺诈行为。在美国反向仿冒行为被认为是可诉的（an actionable misrepresentation）8，我国也有学者认为 反向仿冒主要是虚假地表示商品的真实来源，属于对商品来源作虚假宣传的行为 。9虚假表示也好，虚假宣传也好，都离不开一个 假 字。可以说反向仿冒行为的欺诈性是中外学者的共识。 再次，确认反向仿冒行为的欺诈性, 适用消法，有利于维护市场竞争秩序维护消费者权益。反向仿冒行为虽然直接侵害了被仿冒商标的权利，但这种侵害最终会以消费者为同样的商品支付更高的价格的方式落实到消费者头上。并且，如果反向仿冒泛滥，质优价廉但没有品牌优势的商品会被最终排挤出市场，最终消费者不得不始终承担不合理高价的商品。由此可见，反向仿冒虽然直接侵害竞争对手的权益，却是由消费者最终买单，所以理应赋予最终受害者获得法律救济的权利。同时，确认仿冒行为的欺诈性，鼓励消费者以诉讼方式维护权益，这样反向仿冒者会面对来自消费者与被仿冒者双重压力，仿冒成本自然上升，可以有效的抑制仿冒行为的发生，有利于维护良好的竞争秩序。综上所述，笔者认为，对反向仿冒行为应以竞争法为主，商标法为补充进行规制，同时亦不能忽视利用《消费者权益保护法》，从保护消费者利益角度对反向仿冒行为进行规制。发表于《安徽大学学报》2003年第六期 |
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