| 问题 | 解析“凤铝事件” |
| 释义 | 在2008年的全国男子篮球联赛中，广东凤铝、天津荣程和青岛双星等三家俱乐部依次获得了前三名，并根据中国篮协颁布的《2008-2009赛季中国男子篮球职业联赛俱乐部准入实施方案》获得了中国男子篮球职业联赛的准入评估资格。在2008年9月举行的CBA委员会投票表决中，天津荣程得到了10张支持票，青岛双星获得了6票，广东凤铝仅得1票。结果天津荣程获得了唯一一个CBA的准入名额，晋升下赛季的CBA联赛。广东凤铝对此表示了强烈不满，并向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销中国篮协关于批准2008—2009赛季CBA准入俱乐部的相关文件，并对CBA准入程序的依据、过程和结果的合法性进行重新审核。不过，2008年10月29日，法院做出了不予受理的裁定。 2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日起施行。从《反垄断法》的规定来看，其打击的垄断行为包括了四类，即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断。另外，《反垄断法》在第55条中规定该法不适用于经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，在第56条中规定农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为也不适用该法。因此，除了《反垄断法》明确排除其适用的上述两个产业领域外，该法应在我国所有其他的市场竞争活动领域内适用。作为体育产业之一种的职业篮球联赛，无疑也应当受到《反垄断法》的规制。 判断一个主体在反垄断法下应具有何种地位，除了看其组织形式，更要看其行为的实质。 首先，中国篮协并非《反垄断法》所规定的由该行业的经营者所组成的行业协会。这是因为，根据《中国篮球协会章程》的规定，中国篮协的会员限于各省、自治区、直辖市和中国人民解放军、各产业、系统的篮球协会或其它所认可的篮球运动组织。据此，篮球俱乐部这一国内篮球产业的最基本的经营者，并非中国篮协的会员，中国篮协也就不能被视为由篮球俱乐部组成的行业协会。这样一来，《反垄断法》第16条的规定，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”并不适用于中国篮协。 其次，就“凤铝事件”而言，中国篮协是行政主体。1995年出台的《体育法》在其第五章“体育社团”下以第40条规定，全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织;《中国篮球协会章程》第2条对其自身的法律性质做了界定，即其是具有法人资格的全国性群众体育社会团体。然而这并不意味着中国篮协在其所有工作中均是以体育社团的身份在行使私权力。相反，根据《体育法》第31条的规定，全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。据此，全国各项运动的全国性协会，均通过该条规定的授权而获得了在我国境内管理各项运动的法定的、排他的权力。全国性协会依据这样的权力进行的管理包括联赛创设、注册许可、停业处罚等涉及相对人基本经营权利的事项，根本不同于其作为社会团体依其章程对比赛规则等事项进行的自律性管理，从行政法的角度来说，这是一种公权力或行政管理权，而行使这种权力的主体应被认定为行政主体，而其本身的组织形式则在所不问。在“凤铝事件”中，中国篮协拒绝了凤铝俱乐部的准入，并且由于CBA的唯一性，使得凤铝俱乐部失去了参与中国最高水平篮球联赛竞争的机会。因此在这一事件 中，中国篮协显然是以行政主体的身份在行使行政管理权。如果这一行为限制了竞争的话，就可以依据《反垄断法》有关行政垄断的规定对其进行规制。《反垄断法》第36条的规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”和第37条的规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”尤其具有针对性的意义。 当然，在“凤铝事件”中还有一个主体即CBA委员会。但该机构仅在中国篮协授权范围之内进行工作，而且在工作中应接受中国篮协的领导、指导和监督，遵守中国篮协的有关规定;甚至在CBA委员会的25名委员及其常委会的7名委员中，仅中国篮协就分别占了5名和3名之多;更重要的是《准入实施方案》本身就是中国篮协制定的。因此笔者认为，CBA委员会实际上受控于中国篮协而缺乏独立意志，从而毋须在对该争议进行反垄断法分析时予以考虑。 “凤铝事件”的争议焦点在于由CBA委员会以投票的方式拒绝凤铝俱乐部的准入是否合法。这一争议又可分为了两个方面，即其一，投票方式本身是否有合法依据;其二，凤铝俱乐部事先是否知晓将以这种方式决定准入。对于该争议的第二个方面，鉴于中国篮协和凤铝俱乐部各执一词，外人难以知悉真实情况，因此笔者在此仅将考查对象限于投票方式本身。在笔者看来，这一建立在投票表决基础之上的准入制度存在明显瑕疵。 第一，CBA现有的文件中并未规定以投票方式决定俱乐部的准入。 按照中国篮协的说法，《准入实施方案》是NBL评估俱乐部准入的依据。然而，从《准入实施方案》来看，只规定了将有三家俱乐部具有准入评估资格，以及评估所主要考查的各个方面，但究竟如何从这三家俱乐中选择一家参加CBA联赛，则付诸阙如。对于如此关键的问题，《准入实施方案》居然“遗漏”了，不知是重大疏忽还是有意为之，实在让人费解。这正是广东凤铝的矛头所指。而根据CBA负责人在争议发生之后的解释，投票的依据在于《中国男子篮球职业联赛委员会章程》中的规定，即“凡涉及联赛重大事宜，均需要通过联赛委员会表决通过”，其中就包括俱乐部的准入，同时《准入实施方案》第4条规定“所有参加或申请参加联赛的俱乐部必须承认或遵守《中国男子篮球职业联赛委员会章程》……”，因此可适用投票表决程序。然而这一解释的说服力是值得怀疑的。首先，笔者对《章程》进行了核对，并未发现其中有上述“凡涉及联赛重大事宜，均需要通过联赛委员会表决通过”的规定。其次，《章程》第13条对联赛委员会全体会议的职责做了多达10项的穷尽式的列举，其中并未明确指出对某家俱乐部的准入也应由联赛委员会投票表决。如果说这10项职责中还有和准入制度能沾上边的话，也只有第7项“审议批准联赛组织管理运行方案”。然而，“方案”一词系指“工作的计划”或“制定的法式”，比如《章程》第25条规定的“俱乐部加盟联赛的准入条件和退出制度”即属这类“方案”，而某家特定俱乐部的准入则不应被解释成一个“方案”。据此可以认定，CBA现有的文件本身并未给投票方式以足够的合法性依据。 第二，CBA委员会的投票程序不合法。 根据《章程》第21条的规定，联赛委员会会议在出席委员人数达到委员总数的三分之二时，可以举行会议并进行表决。由于2008年9月4日在联赛委员会开会表决时，全体成员为25名，这意味着应至少有17名委员出席，否则根本不能举行会议，更不用说进行表决了。然而，由于各种原因，当时有表决权的委员仅16人，人数未达 到三分之二。因此，即便建立在投票方式上的准入制度是合法的，该次投票也会应为程序上的不公正而有违前述相称性原则的要求。 第三，CBA的准入标准模糊不清。 尽管《准入实施方案》也模仿欧美国家职业体育联赛的做法，对俱乐部的准入设置了各种经济标准和治理结构上的标准，但不同的是，达到这些标准并不意味着获得准入，按照CBA联赛办公室的说法，最终还需要“综合考虑”两个方面，即“俱乐部可持续性发展原则”和“联赛可持续性发展原则”。然而，上述两个原则无论在《准入实施方案》或是《章程》中都无任何明文规定，它们究竟有何内涵与外延，只能依靠决策者随时随地的单方面解释，既不透明，也不具有可操作性，更缺乏公信力。这样的准入制度不但让申请者无所适从，也很容易被有权投票者利用，作为其限制竞争、牟取不正当利益的工具。直到《声明》中，中国篮协才对上述两个“可持续发展原则”做了解释，即综合考虑俱乐部产权明晰、资金状况、财务状况、盈利能力，制度完善、运作规范、训练基地设施、竞赛管理、赛事和市场推广专职人员的数量、经验和能力，俱乐部运动成绩、梯队建设、人材输送，以及俱乐部地域分布均衡、符合联赛发展战略布局，有利于联赛市场开发、符合联赛和赞助商的利益等。不过，在上述这些考虑因素中，相当一部分实际上已经明文规定在《准入实施方案》之中了，又何必重复罗列呢还有些因素，比如符合联赛和赞助商的利益，究竟是否有客观标准联赛和赞助商的利益难道必然是一致的么如果不一致该如何处理实际上中国篮协并未解释清楚。俱乐部地域分布均衡、符合联赛发展战略格局倒是两个具有合理性的因素，因为如果把整体的CBA联赛当作一件产品看待的话，为了这件产品的顺利生产而对个体的俱乐部做出一定程度的限制是可以接受的，然而它们既然没有在事先就明文列入《准入实施方案》，因此就不应作为评判准入的依据。从某种意义上说，CBA的准入制度是一个“怪胎”：它在表面上照搬了美国职业体育联盟的封闭模式，但又没有完全放弃欧洲体育模式中的升降级制度;它一方面强调申请者的竞技水平，另一方面又不是“唯成绩论”，但最终没有明确究竟申请者如何才能获得准入。 综上所述，从反垄断法角度来讲，CBA的准入制度有着明显的瑕疵，实际上是中国篮协滥用行政权力，限制俱乐部间的竞争的一种表现，应被认定为构成了《反垄断法》第37条所禁止的行政垄断行为。若想在将来免受《反垄断法》的制裁，中国篮协就应该顺应国际潮流，进一步完善其准入机制，取消单纯的投票表决规则，设置更加透明和具有可操作性的标准，使得达标的俱乐部都能顺利参加联赛的竞争。 |
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