| 问题 | 漯河市多利多食品有限公司、漯河市高旗生物科技有限公司侵害商标权纠纷案 |
| 释义 | 天津市高级人民法院民事判决书 （2017）津民终585号 上诉人（原审被告）：漯河市多利多食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区107国道孟平铁路立交桥北400米处。 法定代表人：赵春香，总经理。 委托诉讼代理人：林中华，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：漯河市高旗生物科技有限公司，住所地河南省漯河市淞江产业集聚区龙江路西段。 法定代表人：罗新民，总经理。 委托诉讼代理人：赵赟，河南许慎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：熊刚，北京志霖（天津）律师事务所律师。 原审被告：河南叮当牛食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区纬九路一号。 法定代表人：石建军，总经理。 委托诉讼代理人：田连营，男，该公司员工。 原审被告：天津市静海县佳润百货超市，住所地天津市静海区大邱庄镇黄山路东段。 负责人：刘娜，该超市经营者。 上诉人漯河市多利多食品有限公司（以下简称多利多公司）、漯河市高旗生物科技有限公司（以下简称高旗公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）及原审被告河南叮当牛食品有限公司（以下简称叮当牛公司）、天津市静海县佳润百货超市（以下简称佳润超市）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2017）津01民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人多利多公司的委托诉讼代理人林中华，上诉人高旗公司的委托诉讼代理人赵赟，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人熊刚，原审被告叮当牛公司的委托诉讼代理人田连营到庭参加诉讼。原审被告佳润超市经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人多利多公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院(2017)津01民初186号民事判决；2.驳回被上诉人养元公司的全部诉讼请求；3.被上诉人养元公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。（一）管辖权。养元公司于2016年11月30日向四川省德阳市中级人民法院（以下简称德阳中院）起诉，德阳中院于2017年1月4日受理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第三十五条、第三十六条、第一百二十四条、第一百二十七条的规定，本案纠纷应由最先立案的德阳中院管辖本案。多利多公司在应诉时提交了答辩状和管辖权异议申请书，法院应当进行审查，一审法院不予审查违反法律规定。（二）一审法院违反告知义务。根据民事诉讼法第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，而一审法院开庭时才宣布合议庭组成人员，剥夺了多利多公司的相关诉讼权利。请二审法院调查一审合议庭组成人员史会明是否与养元公司代理人熊刚有同学或校友关系。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定核桃乳与植物蛋白饮料属于同一类产品，认定事实错误。植物蛋白饮料核桃乳不是养元公司注册商标核定使用的商品，六个核桃在植物蛋白饮料上使用，不是注册商标的使用，不受商标法的保护。一审法院创造同一类产品的概念，认定核桃乳与植物蛋白饮料属于同一类产品，无法律依据。国家对植物蛋白饮料核桃乳和植物饮料已经分别制定出了不同的国家标准，于2015年12月1日正式实施。百度百科中，植物饮料是以植物或植物提取物为原料，经加工发酵制成的饮料制品；植物蛋白饮料是以植物果仁、果肉及大豆为原料，经加工、调配后，再经高压杀菌或无菌包装制得的乳状饮料。国家标准定义的核桃乳为以核桃仁为原料，可添加食品辅料、食品添加剂，经加工调配后制得的植物蛋白饮料。植物饮料不是植物蛋白饮料，也不是核桃乳，二者工艺、加工对象和国家标准均有区别。（二）一审判决认定六个核桃商标为河北省著名商标错误。《河北省著名商标认定和保护条例》第八条规定，申请认定著名商标的条件之一是该商标自核准注册之日起连续使用期满三年，河北省工商行政管理局于2012年5月21日认定第5127315号商标为河北省著名商标，违反上述规定。一审判决无视该规定，认定事实错误。（三）一审判决认定六个核桃在中央电视台综合电视局新闻投放广告错误，相关合同中或者没有提及六个核桃，或者提到的是养元六个核桃乳。（四）一审判决中对包装袋、包装箱、易拉罐的外观描述与本案无关。（五）一审判决关于六个石磨核桃系商标性使用的认定错误，应为描述性使用。（六）一审法院遗漏多利多公司提交的第二、第三组证据。第三组证据中的第1、2项是关于养元公司2012年销售额的，相差六亿多人民币，应该至少有一组数据是假的；第三组证据中的第3、4项针对著名商标，一审认定六个核桃系著名商标违反法律规定。三、一审判决适用法律错误。（一）商标法未规定同类产品侵权情形。（二）注册在同一类商品上的相同、近似标志不构成商标近似和商标侵权。四、多利多公司不应承担赔偿责任。六个核桃商标在核桃乳植物蛋白饮料上没有注册，没有在核准商品上使用。依据商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过注册商标，多利多公司不承担损害赔偿责任。五、本案的六个核桃与六个石磨核桃不构成近似。根据商标法第五十六条规定，多利多公司是描述性使用，没有侵害注册商标专用权。依据商标法第五十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标法司法解释）第九条、第十条规定，六个核桃与六个石磨核桃整体、局部比对都不构成近似。 上诉人高旗公司上诉请求：撤销天津市第一中级人民法院(2017)津01民初186号民事判决，驳回养元公司对高旗公司的诉讼请求。事实与理由：一、高旗公司没有实施商标法第五十七条规定的侵害商标权行为。高旗公司是饮料产品生产者，饮料本身不涉及商标侵权的问题，高旗公司不生产饮料罐体、瓶体、饮料箱等外包装，饮料罐体、饮料箱等涉及侵犯商标权的外包装并非高旗公司生产，高旗公司没有义务和能力审查多利多公司的饮料罐、饮料箱等是否侵权，故高旗公司没有实施、也没有故意帮助多利多公司实施商标侵权行为，不应承担侵权责任。二、在一审庭审中，多利多公司明确认可高旗公司是代加工饮料，罐体和外包装都是多利多公司自行生产。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条规定，高旗公司不需要继续举证，养元公司有义务举证高旗公司生产包装、罐体，故一审判决认为高旗公司辩称仅生产饮料不生产罐体，经法院要求没提供与多利多公司委托合同等证据，故不予支持，据此判决高旗公司侵权，是错误的。 被上诉人养元公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 养元公司向一审法院起诉请求：1.判令各被告立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；2.判令四被告共同赔偿养元公司经济损失50万元（包括合理开支）；3.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）；生产罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理。养元公司系第5127315号“六个核桃”（竖排）文字商标、第10833322号“六个核桃”（竖排）文字商标、第10833342号“六个核桃”（横排）文字商标的注册人。其中第5127315号“六个核桃”文字商标，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日；第10833322号“六个核桃”文字商标，核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、花生乳等，注册有效期为2013年11月7日至2023年11月6日；第10833342号“六个核桃”文字商标，核定使用商品类别为第32类的植物饮料、无酒精饮料、花生乳等，注册有效期为2014年1月7日至2024年1月6日。 2012年12月，河北省工商行政管理局认定养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为河北省著名商标（证书有效期三年）。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定 该内容由 张胜云律师 和 律说律答 共创回答 |
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