| 问题 | 遗嘱中设立居住权的特殊要件 |
| 释义 | 居住权的设立方式有两种，即通过合同设立和通过遗嘱设立。虽然《中华人民共和国民法典》规定以遗嘱方式设立居住权的，参照适用居住权一章的有关规定，但是基于《中华人民共和国民法典》继承编的相关规定，遗嘱设立居住权较之合同设立居住权，在设立要件上有其特别之处，且《中华人民共和国民法典》并未对遗嘱设立居住权作详细规定。在司法解释尚未出台前，笔者结合《民法典》继承编的相关规定，归纳以下几点要件供大家参考： 1.遗嘱设立居住权，不以书面形式为必要条件，应以符合遗嘱法定形式和效力为准。 《中华人民共和国民法典》第三百六十七条第一款规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。可见，合同设立居住权，采用的是严格书面形式要件。 那么对于遗嘱设立居住权是否也要采用严格书面形式要件呢？根据《中华人民共和国民法典》继承编的规定，遗嘱的法定形式有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱、录音录像遗嘱和口头遗嘱。通常前四种遗嘱均采用的是书面形式，那么在录音录像遗嘱、口头遗嘱中设立居住权是否有效呢？笔者认为，设立居住权的严格书面要件主要是针对合同设立居住权而言的。对于遗嘱设立居住权来说，只要是符合遗嘱的法定形式且遗嘱有效，那么以录音录像遗嘱、口头遗嘱这种非书面形式的方式设立居住权也应是合法有效的，这也能充分尊重并还原立遗嘱人的真实意愿。 2.遗嘱设立居住权，自继承开始时设立，登记并非生效要件。 《中华人民共和国民法典》第三百六十八条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。 那么通过遗嘱设立居住权的，居住权何时设立？如果也适用自登记时设立，就会面临以下两个问题，一是如果立遗嘱人在生前去登记机构办理居住权登记，那么此时立遗嘱人尚未死亡，遗嘱也未生效，遗嘱可能存在被撤销、变更以及无效等诸多法律后果。如果居住权自登记时设立，势必会与遗嘱的上述变动产生矛盾之处。二是立遗嘱人去世后，继承人依据遗嘱取得房屋的所有权，如果继承人拒绝配合办理居住权登记，如果适用登记生效要件，则居住权人实际将无法享有居住的权利。因此，对于用益物权的居住权来说，无论采登记生效主义或登记对抗主义，通过遗嘱设立取得居住权的权利人在行使权利时均会面临上述权利实现困境。 基于遗嘱继承的特殊性，通过遗嘱设立居住权，应根据《中华人民共和国民法典》第二百三十条、第一千一百二十一条的规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。继承从被继承人死亡时开始。那么通过遗嘱设立居住权的，应自继承开始时设立。即通过遗嘱设立居住权不采登记生效主义，若要对抗善意第三人，居住权人可在取得居住权后向登记机构申请居住权登记，以公示自己的居住权，维护自身合法权益。 此外，根据《中华人民共和国民法典》第三百六十九条、第三百七十条的规定，居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。 |
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