| 问题 | 正在进行违法建设的认定及查处程序 |
| 释义 | 【裁判要旨】 未经规划许可擅自在设备平台实施建设或者封闭设备平台，属于违法建设行为，如不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，应当依法予以拆除。 对在建违法建设的处理可以依照《城乡规划法》第六十八条的规定，不受《行政强制法》规定的强制执行程序的限制。 判断违法建设是否正在进行，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还应当包括行为人不听行政机关劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。 【裁判文书】 江苏省南通市中级人民法院 行政判决书 （2018）苏06行终192号 上诉人（原审原告）蒋晓丽，女，1975年1月21日生，汉族，住南通市崇川区。 委托代理人卓俊鸣，男，1962年2月1日生，汉族，住上海市。系上诉人蒋晓丽姐夫。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区城市管理行政执法局，住所地南通市崇川区。 法定代表人龚培湘，局长。 出庭负责人眭欣，副局长。 委托代理人窦保国，南通市崇川区城市管理行政执法局工作人员。 上诉人蒋晓丽因城管行政强制及行政赔偿一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611行初327号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人蒋晓丽及委托代理人卓俊鸣，被上诉人南通市崇川区城市管理行政执法局（以下简称崇川城管局）的副局长眭欣及委托代理人窦保国、季翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，崇川城管局于2017年8月29日、9月29日在南通市悦海名邸5号楼张贴《城市规划管理提示书》，友情提示居住户禁止从事：1.房屋未批先建；2.擅自改变住宅外立面；3.擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场进行建设；4.擅自在设备平台、通风井等部位进行工程建设；5.其他违反城市规划的建设活动。蒋晓丽系南通市悦海名邸5号楼1单元1002室的房屋所有权人。2017年10月4日，蒋晓丽未经批准，在自家南侧设备平台上安装铝合金窗户。同年10月15日，崇川城管局进行现场勘查，发现包括蒋晓丽在内的81户在设备平台上安装了铝合金窗户。10月31日，崇川城管局将蒋晓丽在设备平台上安装的铝合金窗户予以拆卸。蒋晓丽不服提起诉讼，要求确认崇川城管局于2017年10月31日实施的拆除南通市悦海名邸5号楼1单元1002室设备平台玻璃窗的行政行为违法，赔偿蒋晓丽损失3000元。 经一审法院现场勘查，拆卸后的铝合金外框及四块玻璃完好，有九根嵌条略有变形，其中四根嵌条上有切割的痕迹。 一审法院认为，关于崇川城管局的强制拆除行为是否合法的问题。蒋晓丽未经批准擅自封闭设备平台的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，依法应受到相应处理。崇川城管局虽然张贴了《城市规划管理提示书》，但该提示书是从行政管理角度提醒住户不得从事的事项，以达到行政目的的行为，并非针对违法行为人作出的责令停止建设或者限期拆除的行政决定。在崇川城管局未针对蒋晓丽的行为作出任何责令停止建设或限期拆除行政决定的情况下，迳行对案涉铝合金窗户进行拆卸，程序违法。崇川城管局实施拆除是基于职责权限对违法行为作出的终局性的处理，不符合行政强制措施的性质和特点，故崇川城管局主张的对蒋晓丽实施的是行政强制措施而非行政强制执行的辩解，不予采信。 关于蒋晓丽的赔偿请求能否成立的问题。公民只有在合法权益受到侵害的情况下才能获得国家赔偿。蒋晓丽未经规划许可擅自封闭设备平台的行为不能得到法律的认可和保护，由此产生的人工、材料等费用是实施违法行为所投入的成本，不受法律保护。尽管崇川城管局实施的强制拆除行为违法，但崇川城管局并未违法处置蒋晓丽的建筑材料。铝合金嵌条有变形和切割痕迹是铝合金窗户拆卸过程中难以避免的后果，不属于崇川城管局人为扩大的损失，故不能因此认定蒋晓丽的合法权益被侵害。蒋晓丽要求崇川城管局赔偿损失的主张不能成立。 综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认崇川城管局强制拆除蒋晓丽铝合金窗户的行为违法，驳回蒋晓丽的行政赔偿请求。 蒋晓丽不服一审判决，向本院提起上诉称，1.蒋晓丽在设备平台上安装窗户的行为不违反规划要求，不需要进行许可，南通市规划局及崇川城管局均未认定蒋晓丽的行为违反规划许可，一审法院的认定代替行政机关行使行政权，越权认定蒋晓丽的行为违反规划；2.崇川城管局的行为违法，已经构成行政侵权，符合赔偿要件，一旦窗户被拆除且部分损坏，该材料即报废，崇川城管局应全额赔偿蒋晓丽损失3000元。综上，请求二审法院撤销一审判决的第二项，发回重审或改判崇川城管局赔偿损失3000元。 被上诉人崇川城管局辩称，蒋晓丽违反城市规划事实清楚，崇川城管局为防止悦海名邸5号楼发生违反城市规划的建设行为，分别于2017年8月、9月张贴城市规划管理提示书开展行政指导工作，提醒业主不得在设备平台上施工。同时为了防止建设行为蔓延，还通过条幅、定点看守等手段进行管控。崇川城管局通过现场拍照、调查并结合房屋原始资料，认定蒋晓丽搭建铝合金窗户对设备平台实施封闭没有履行合法的规划手续，系违法建筑。崇川城管局在蒋晓丽不停止建设的情况下，按照行政强制法第二条规定实施保护性拆卸行为系行政强制措施而非行政处罚或行政强制执行。只有合法权益受到损害，才能得到国家赔偿，蒋晓丽违法建设行为没有合法性基础，崇川城管局的保护性拆除属于合理制止行为，对蒋晓丽的建筑材料未造成任何损害，蒋晓丽的赔偿请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审庭审过程中，崇川城管局陈述，对于拆卸后的建筑材料，因联系不上蒋晓丽，在物业公司及居委会工作人员的见证下，放置于蒋晓丽门前平台，并进行了现场录像，蒋晓丽对此予以否认，认为拆卸后的现场一片狼藉。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及一审判决的内容，本案的争议焦点是，1.崇川城管局认定蒋晓丽封闭设备平台的行为违法，是否具有事实和法律依据；2.崇川城管局强制拆除蒋晓丽封闭的设备平台，程序是否合法；3.蒋晓丽的赔偿请求能否得到支持；4.一审法院是否违反合法性审查原则，存在以司法权代替行政权的情形。 关于崇川城管局认定蒋晓丽封闭设备平台的行为违法，是否具有事实和法律依据的问题。 首先，蒋晓丽封闭设备平台的行为属于违法建设行为。在城市规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收 该内容由 张胜云律师 和 律说律答 共创回答 |
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