| 问题 | 贪污罪概念和构成特征是哪些，构成特征是哪些 |
| 释义 | 贪污罪中的共同犯罪人的概念进行论述如下： 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。在此之外的主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。共同犯罪人主要分为主犯、从犯、胁从犯。 因此，贪污罪中的共同犯罪人，就是在实施上述行为的贪污共犯： 一、主体都属于国家工作人员，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污行为的。这些国家工作人员可能都是国家机关工作人员，也可能是一般的国家工作人员（包括“以国家工作人员论”者），还可能是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，可能是上述不同种类的国家工作人员勾结在一起的共同贪污。对此种情况下的共同贪污，构成犯罪的，应直接以贪污罪定罪处罚，因为他们都符合贪污罪的构成条件，这是没有争议的。 二、不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为。对此种情况下的行为定性问题，因立法、司法解释上的不同规定，在理论上也存在较多争论。归纳起来，主要有以下四种观点： 1、主犯决定说。该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，其共同犯罪的性质应根据主犯的性质确定。即如果主犯是国家工作人员，其他共同犯罪人无论是否具有国家工作人员身份，都应以贪污罪定罪处罚，如果主犯是非国家工作人员，即使从犯中的犯罪人具有国家工作人员身份，也应按相应的非职务犯罪定罪。这种观点来源于1985年的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答（试行）》中指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和犯罪集团）应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”“主犯决定说”虽有司法解释作佐证，但因其颠倒了定罪与处罚的逻辑关系而受到学者的普遍诟病。 2、实行行为决定说。该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，应按照共同犯罪中实行犯的实行行为的性质确定混合主体共同犯罪的性质。即如果实行犯的实行行为性质是贪污罪的，该共同犯罪的性质也应认定为共同贪污犯罪；如果实行犯的实行行为性质是属于盗窃的，则应以盗窃罪作为该共同犯罪案件的罪名。 3、共同犯罪性质决定说。该说认为，这种混合主体的共同犯罪案件，应按共同犯罪的整体性质确定罪名，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不论主犯是否具有国家工作人员身份，每个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处罚。 4、利用职务便利决定说。该说认为，应当以是否利用了职务上的便利作为确定这种混合主体共同犯罪的性质是否为贪污罪的重要标准。对于内外勾结进行贪污或者盗窃的共同犯罪，只要其中的国家工作人员在实施犯罪过程中利用了职务上的便利，无论其本人是主犯还是从犯，该共同犯罪的性质就是贪污；如果国家工作人员虽然参与了共同犯罪，但并未利用其职务上的便利，或者是仅仅利用了本人熟悉单位环境等条件，勾结他人到自己单位行窃，即使国家工作人员是主犯，该共同犯罪的性质也不是贪污，而是盗窃。 |
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