| 问题 | 什么是假想防卫过当? |
| 释义 | 所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为(假想)存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造成重大损害的行为。 一、需特别需要指出的是，大致有以下10种行为不属于正当防卫： 1、打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。 2、对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。 3、对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。 4、对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。 5、不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。 6、不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。 7、防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。 8、对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。 9、对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。 10、起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴(出现刑法第二十条第三款规定的情况例外)。 二、新刑法正当防卫是怎样 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 大致有以下10种行为不属于正当防卫： 1、打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。 2、对假想中的不法侵害实施的所谓正当防卫行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。 3、对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓正当防卫行为。 4、对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓正当防卫行为。 5、不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓正当防卫行为。 6、不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓正当防卫行为。 7、防卫挑拨式的所谓正当防卫行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。 8、对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓正当防卫行为。 9、对合法行为采取的所谓正当防卫行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的正当防卫。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。 10、起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为防卫过当，不属正当防卫的范畴（出现刑法第二十条第三款规定的情况例外）。 三、事前防卫和假想防卫应负的刑事责任。 (1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负 过失犯罪的刑事责任； (2)行为人由于不能预见的塬因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使 用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人 应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点； (3)主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当 之处，应属于“意外事件”； (4)行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。 就上面的案例可以看出事前防卫有起因条件只是失去时间条件而已。 假想防卫则是失去了起因条件，没有起因条件就更不谈时间条件了。 正当防卫应该先有不法侵害存在，然后才有正在进行，才有防卫人意识到不法侵害存在，才有确定防卫对象，才有就防卫对象进行防卫，最后才有控制必要限度的必要。 所以正当防卫的条件顺序应当是， 1起因条件， 2时间条件， 3主观条件， 4对象条件， 5限度条件。 对于存在起因条件，不存在时间条件，对他人造成损失的，应当定为事前防卫，和事后防卫，一般应定为故意犯罪。 对不存在起因条件防卫，对他人造成损失的，就其对事实认识是否存在过失和防卫行为是否过当，定为过失犯罪，假想防卫过当，意外事件。 对正当防卫中不具备主观条件的不能成立正当防卫。 对正当防卫中明显失去限度条件造成重大损害的定为防卫过当。 事前防卫属于假想防卫的，不存在故意的应当定为过失犯罪，存在故意的定为故意犯罪，又无过失也无故意更无不当之处应定为意外事件。 |
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