| 问题 | 把握法律漏洞的弥补原则 |
| 释义 | 最高法院在强调能动司法时指出：要调查研究，增强能动司法的前瞻性，为调整司法政策、弥补法律漏洞、完善工作机制、改进工作作风提供第一手资料。可见，如何弥补法律漏洞是能动司法面对的重要课题。 事实上，司法能动性或司法能动主义的最初含义，主要是指法官在适用法律时的造法功能，即法官在没有先例和法律的情况下可创制新的规则来作出裁判。虽然我们现在所称的能动司法的含义与之有较大差别，但在法律有漏洞时如何作出裁判却是能动司法需要解决的一个重要问题。 在制定法出现漏洞的时候，以何种手段来弥补，美国法律哲学家博登海默有精辟的阐述，他认为实在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。因此，除了正式法律以外，法官还可以获得一些其他方面的指导。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是它们不管怎样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。3 我国法律适用的依据，仍然以法律的正式渊源——制定法为主，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、经济特区的规范性文件，以及特别行政区的法律法规、国际条约(惯例)等。此外，某些法的非正式渊源，如国家政策4也是法律适用的依据。随着法治的发展进步，公众对公正司法的追求，习惯、公序良俗、先进的法律原则和理念，也越来越广泛地被认可为法律适用的依据。这些法律非正式渊源在司法实践中的适用，正在为克服制定法的漏洞和缺陷，发挥着越来越大的作用，也为我们实现能动司法提供了前提条件。 近十年来，人民法院为实现公正司法，在发挥法律适用的能动作用方面进行了大胆探索。产生了诸如被称为公序良俗第一案，中国乙肝歧视第一案，人肉搜索第一案等许多在法律适用上有突破，并有广泛影响的案例。因此，能动司法，就是要根据经济社会发展变化情况，按照公平正义的目标和科学的法律适用方法，在法律适用上发挥法院弥补法律漏洞的积极作用。 但是，宪法和法律不仅是公众的行为准则，更是法官履行职责的准绳，忠于宪法和法律可以说是各国法官的神圣职责。因此，能动司法，并不意味着法官就可以肆意和妄为，并不意味着改变我国国家权力分工的基本架构，并非认可法官有任意解释和创制法律的权力，而必须严格奉行以法律为准绳的原则。只有这样，才能避免盲动司法。 |
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