| 问题 | 药品违法所得是怎样计算的 |
| 释义 | 药品违法所得的计算：药品违法所得包括实施违法行为的全部经营收入。对于违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责令退赔；其中有被害人的合法财产，应当及时返还；有违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。 一、无照经营违法所得计算方法 目前，无照经营行为“违法所得”的计算方法没有一般性的法律规定，大多数办案人员均参照1994年国家工商行政管理局（工商公字〔1994〕第355号）《关于查处无照经营违章案件非法所得计算方法问题的答复》（下简称《答复》）进行计算。《答复》中表示“对于没有正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据”。 在对违法当事人违法行为依法全面客观的取证后，将无照经营“违法所得”核算为“去除成本后的所获利润”，理由如下： 一是违法所得按照字面意思和立法本意，“违法所得”应重点突出“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。 因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分； 二是我国民法的一个最基本的原则就是“过错责任原则”，并且从法理上讲，“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”是古今中外共同认可的自然正义法则。因此，假设当事人在法律、法规、规章禁止情况下，以进价出售商品，那么整个违法事实中就不应该存在“违法所得”，因为当事人在未获利得同时可能还要付出购货款、劳务、房租、水电、运费、税费等相关成本费用，经营实际已经亏损。行政部门要收缴的，应该是其在销售商品过程中除去相关经营成本所获得的利润； 三是按照2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追述标准的规定》第七十条“……从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：1、个人非法经营额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。”之规定，在工商机关处理移送无照经营案件时，如果参照《答复》来计算当事人“违法所得”，必定会混淆“非法经营数额”和“违法所得数额”之间的区别。这样不但会严重损害到当事人的合法权益，而且造成我们工作的偏差和失误；四是《中华人民共和国行政处罚法》第五条以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条第（四）项都明确了行政处罚的目的是为了“坚持处罚和教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。 结合《无照经营查处取缔办法》第十四条第（一）款对违法当事人进行处罚时，我们注意到处罚是层次递进的，在实施处罚时，按照当事人“获利数额”来确定其“违法所得”，在实施“没收违法所得”或“没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物”等“主罚”的同时，根据违法行为危害轻重程度给予“并处2万元、并处2万元以上20万元以下、并处5万元以上50万元以下”不同级别的“附加罚”。在《办法》出台之前，相关行政法规中鲜有按照违法行为程度的轻重来入如此细分处罚幅度。这样做法体现了行政处罚的目的，也实践了工商机关实施行政处罚时坚持将处罚和教育相结合，在不断追求和谐执法、人性执法的要求。 二、违法所得是否扣除成本 ，需要看具体的情况。如《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的违法所得。 |
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