| 问题 | 外方以商业秘密出资的要求及程序 |
| 释义 | 1、排除规定 对于外方以专有技术为代表的技术秘密作为对合资企业的投资，我国法律有比较详细的规定和要求。按照《技术进出口管理条例》第二条规定，从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为属于技术进出口。其中包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。根据该条规定，投资属于技术进出口行为，由此可知外商以技术秘密向中外合资企业出资的行为除了受我国各类企业法的规范，同时也受技术进出口法律法规的规范。根据《技术进出口管理条例》第九条规定，属于禁止进口的技术，不得进口。不得进口的技术不得作为出资，这是一种当然的排除。另外《技术进出口管理条例》第八条也规定，有对外贸易法第十六条、第十七条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。 2、实质要件 根据《中外合资经营企业法》第二十五条规定，作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：(一)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的;(二)能显著节约原材料、燃料、动力的。这两个条件是对商业秘密技术信息的最低限制，也是商业秘密作为出资的实质要件。当然对于以经营信息出资的要求，法律没有明确规定，笔者认为可以参照该条内容，即只要属于中方没有掌握的经营信息，能够降低经营成本，提高竞争力即可。这也是经营信息具备财产性质的最低要求。 3、形式要件 根据《中外合资经营企业法》第二十六条规定，外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。本条对商业秘密出资的形式要件作出了规定，经营信息也可参照此条处理。 4、出资程序 外方以商业秘密作为出资，除了作为外资企业的一般设立程序之外，还有以下二个程序需要注意： 1)、作价。根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十二条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。同时该条例第第二十六条规定，外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。商业秘密作价是商业秘密出资的前置条件，作价的方式可以是投资各方友好协商，也可以委托有关机构进行评估。当然在协商确定价格和评估过程中还涉及许多问题，将在下文进行讨论。 2)、审批。根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十七条规定，外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。因此在价格确定后，以商业秘密出资还需经审批机构批准。 值得一提的是，根据《技术进出口管理条例》第十七条规定，对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。这条规定是本条例在2002年修改中出现新的规定，改变了旧条例坚持将审批行为规定为技术进出口行为生效要件的僵化体制，充分体现了私法自治的原则和鼓励并推动引进先进技术的立法政策，简化了以技术投资的程序。 一、中国引进技术合同需要办理备案登记吗 在我国引进技术合同需要办理备案登记。 《中华人民共和国技术进出口管理条例》 第十七条对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。 进口属于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。 第十八条进口属于自由进口的技术，应当向国务院外经贸主管部门办理登记，并提交下列文件： (一)技术进口合同登记申请书； (二)技术进口合同副本； (三)签约双方法律地位的证明文件。 第十九条国务院外经贸主管部门应当自收到本条例第十八条规定的文件之日起3个工作日内，对技术进口合同进行登记，颁发技术进口合同登记证。 第二十条申请人凭技术进口许可证或者技术进口合同登记证，办理外汇、银行、税务、海关等相关手续。 第二十一条依照本条例的规定，经许可或者登记的技术进口合同，合同的主要内容发生变更的，应当重新办理许可或者登记手续。 经许可或者登记的技术进口合同终止的，应当及时向国务院外经贸主管部门备案。 |
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