| 问题 | 我国涉外仲裁存在的分歧 |
| 释义 | 双方当事人取得外国仲裁裁决后，面临的是在国内申请我国法院承认与执行的问题。目前，我国对这种无涉外因素的外国仲裁裁决的承认与执行有三种观点：一是否定观点。如果允许境内外资企业将不具涉外因素的合同... 双方当事人取得外国仲裁裁决后，面临的是在国内申请我国法院承认与执行的问题。目前，我国对这种无涉外因素的外国仲裁裁决的承认与执行有三种观点：一是否定观点。如果允许境内外资企业将不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁，则会给我国境内的商事仲裁带来冲击，且可能影响内资企业的仲裁利益，另外还考虑到可能因外国仲裁员不熟悉中国法律而导致适用法律错误。二是有限承认与执行的观点。只要国内当事人不是刻意规避法律，损害境内公共秩序，逃避内国法上强制性规定的管辖，则应当对该类商事仲裁进行具体分析，不应简单一律加以禁止。三是肯定观点。裁决当事人的国籍与争议是否具有国际性均与外国裁决的认定和《纽约公约》的适用没有关系。如果我国认定国内当事人将无涉外因素的争议约定提请外国仲裁的协议无效，这无疑会导致因此种仲裁协议而在我国境外其他缔约国作出的涉及双方中国当事人之间纠纷的外国裁决在中国将无法适用《纽约公约》得到承认和执行，这实际上不符合《纽约公约》本身的立法意图和条文规定。对于第一种观点。首先，对如果允许境内外资企业将不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁会给我国境内的商事仲裁带来冲击问题，认为，禁止无涉外因素的境外仲裁或者拒绝承认与执行无涉外因素的境外仲裁裁决同样会给国内仲裁业带来负面影响。因为根据国与国之间的互惠原则以及该仲裁裁决的国籍取决于仲裁作出地这两个情况，如果我国拒绝承认与执行无涉外因素的境外仲裁裁决，那么与我国无任何联系的外国纠纷在国内仲裁后在境外申请承认与执行，同样会面临在该国仲裁裁决被拒绝承认或者执行，结果同样会给国内仲裁业带来负面影响。而目前我国企业和公民境外资产增加，一些非涉外案件作出的裁决也需要到外国法院申请执行。例如，非涉外案件在执行过程中查明被执行人在国外有财产而在国内无财产时，就可能需要无涉外因素案件的仲裁去外国申请承认和执行。其次，对仲裁员法律适用错误的问题，认为，这种无涉外因素的争议在外国仲裁过程中，如果双方约定适用中国法律，那么中国法律在该仲裁过程中属于事实问题，需要双方当事人共同提出专家证人予以证明的问题，所以仲裁员适用法律错误的可能性极小。对于第二种有限承认与执行的观点，首先，目前确实存在当事人通过外国仲裁规避国内强制性规定的情况，因为如果此类纠纷在国内通过诉讼或者仲裁方式解决，程序上和实体上都将适用中国的法律规定，包括强制性法律规定。即使当事人约定适用外国法，也可能在审理过程中因外国法不能查明而最终适用中国法(包括强制性规定)，所以，为了避免这种情况的发生，双方当事人约定在外国仲裁。例如，在《最高法关于ED&F曼氏香港有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》(以下简称糖业案)中所涉的中国糖业酒类集团公司与ED&F曼氏香港有限公司合同纠纷一案中，虽然从案件事实来看，无证据表明双方之间主观上存在规避国内关于未经批准不得擅自从事境外期货交易的规定，但客观上双方之间存在这样的未经批准从事境外期货交易的行为。但在该案中最高人民法院已经明确，违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。所以，即使当事人存在恶意逃避强制性规定的行为，只要该仲裁裁决不存在《纽约公约》第5条规定的情形，是不应该被拒绝承认与执行的。其次，对于公共政策问题，《纽约公约》第5条第2款b项已经明文规定是拒绝承认与执行的情形之一。对于规避强制性管辖问题，我国《仲裁法》第3条已经明确规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能申请仲裁，该规定与《纽约公约》第5条第2款a项争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决的规定是相符合的。也就是说，这些事项只能通过仲裁以外的途径包括诉讼或者仅能通过诉讼来解决，所以，即使当事人存在规避强制性管辖行为，也因该行为符合《纽约公约》第5条中的不可仲裁事项的规定而被拒绝承认与执行。对第三种肯定的观点，持保留意见。一方面，《纽约公约》第1条第1款①规定的外国仲裁裁决有两个标准：地域标准和非内国标准。地域标准是指凡在被请求承认和执行的缔约国本国领土之外的外国领土上作出的裁决即是外国裁决。非内国标准是指凡依据被请求承认和执行的缔约国的法律不认为是本国裁决的仲裁裁决即是外国裁决。这两种仲裁标准的产生有其特殊的历史背景。在《纽约公约》制定当时，以英国为首的大多数国家采用的是地域标准确定仲裁的国籍，而以法国、德国为首的国家采用的则是仲裁适用的程序法确定仲裁的国籍。纽约公约最后采用了这两种标准。需要说明的是，非内国标准只适用于在缔约国本国境内作出的裁决。即只有在申请承认和执行的缔约国境内作出的裁决，该国才可适用非内国标准决定是否适用纽约公约。基于以上分析，《纽约公约》在界定外国仲裁裁决时并没有考虑当事人的国籍或者争议是否具有涉外性，而首先且主要考虑仲裁是否是在外国作出，其次才考虑仲裁程序的适用法。所以，从法律的角度以及条约必遵守这一国际法原则上来说，无涉外因素的外国仲裁裁决根据《纽约公约》是应该得到承认与执行的，除非有证据表明存在该公约第5条的情形。但另一方面，认为，从目前仲裁裁决具有强制执行性的角度考虑，在承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决上，应对《纽约公约》第5条第1款第a项做进一步的细化，也就是应该有限承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决。 |
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