| 问题 | 使用是衡量商标显著性的标准 |
| 释义 | 显著性是商标的核心要素。商标法第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。笔者认为，商标区别商品来源的能力主要来源于显著性。显著性有两层含义：首先是指商标的固有显著性。固有显著性取决于商标的独创性，独创性越强的商标通常是固有显著性越强的商标，也越具备成为强商标的先天条件。但商标的固有显著性越强，并不一定代表其实际的识别能力越强。其次是指商标的获得显著性，即商标实际的识别能力，商标区别商品来源的能力是由其获得显著性决定的。“有关某一商标具有固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”“商标的强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”因此笔者认为，商标的固有显著性取决于商标的独创性，固有显著性是商标注册环节审查的重点，而商标的获得显著性则取决于商标的使用，获得显著性是商标侵权案件审理中应当审查的重点，商标侵权案件中所关注的显著性主要是针对获得显著性而言的。通常情况下，使用强度越高的商标的获得显著性程度越高，权利范围和保护力度也越大，即通常所说的“强商标强保护，弱商标弱保护”。“实际上，商标的保护范围好比手电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照范围也就越亮和越大，商标的保护范围也应该越强和越广。”可见，商标的使用强度决定了商标的获得显著性的强弱。正是基于使用在商标获得显著性中所起的重要作用，在审判实践中应当注重对原告商标使用情况的审查，以正确、合理地分析判定原告商标显著性的强弱、权利范围和保护力度的大小。 |
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