| 问题 | 对合作行为的认定 |
| 释义 | 对合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处理，关键的问题就是对合作行为的认定。由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的内涵和特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。 在起草《解释》的过程中，理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次激烈的争论。争论的主要内容为：第一、对共同出资问题，多数意见认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为合作的条件应当是毋庸置疑的，而且是必备的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目，双方理应共同出资。至于出资的方式如现金、技术、劳务等并不影响双方合作的性质。第二、对共同经营问题，一致认为，不应当成为合作开发的必备条件。因随着现代社会分工的日益精细和明确，房地产开发经营管理早已成为一项专门科学，因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展的客观实践。而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营管理的，而是由其他具有房地产开发资质的合作方负责经营管理。这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。考虑此现实情况，不应再将共同经营作为认定合作的条件。第三、对共享利润、共担风险是否应当成为合作的必要条件争论最大。多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应当完全尊重当事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律的禁止性规定，合同即为合法有效，当事人即应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议。此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割。如合作建房中，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或有偿占有使用，这也应视为分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件在合作合同中予以明确。合同自由原则，必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违背当事人意思自治原则之嫌。 综合上述意见，我们认为，合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件，而利润的共享才是合作的最终目的，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担，方才符合当事人合作的目的。以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。在现阶段，我国实行国有土地的有偿使用制度，即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点，决定了国有土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权人的用益物权。为此，《解释》在第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 一、技术合同须注意的法律问题有哪些 1、技术开发合同必须采用书面形式。 为避免以后产生无谓的纠纷，当事人应当在合同中约定技术开发合同的性质。不同的技术开发合同，当事人的权利义务不同，特别是对于技术开发合同而言，更要明确是委托开发还是合作开发。那种虽然在开发中提供了资金、设备、人力但并未参加实质性研究开发工作的合同应当属于委托开发合同。不能以合同名称来判定合同的性质从而导致当事人对合同性质产生误解。 2、技术开发合同中，当事人的主要义务均为法定义务。 因此，即使当事人没有约定，也要履行。但是为了能够更好的履行合同，最好由双方当事人对合同义务加以细化。比如项目名称、研究开发成果的具体标准、履行期限。计划、进度、方式、地点、当事人的保密义务、技术成果的归属和分享、验收的标准和方法、研究开发费用的支付方法和方式、开发项目中某些关键术语的解释、争议的解决方法、违约责任以及损害赔偿的计算方法等等。将上述内容明确化有助于双方当事人明确各自的责任，准确地履行自己的合同义务。 3、当事人应当特别注意开发项目失败时的判断标准。 最好双方当事人在合同中明确约定在何种情况下开发项目失败属于技术风险，认定的标准是什么。如果是技术风险，则应约定如何分担损失。 4、在合同成立后，双方当事人均应按照合同约定积极履行自己的义务。 这是在日后纠纷产生时能使自己处于有利地位的最佳方式。在履行过程中要特别注意技术开发合同本身的复杂性。当事人在履行过程中因主客观原因的限制存在一些过错，只要情节显著轻微，危害不大，没有对研究开发工作造成消极影响的，当事人就不应无休止地挑剔对方履约缺陷，动辄不加区别地要求支付违约金或赔偿损失。 |
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