| 问题 | 司法实践操作层面的困境 |
| 释义 | （一）审理范围不明 1、受案范围的缺陷。我国刑事诉讼法第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。而没有进一步明确出现那些物质损失的刑事案件可以提起附带民事诉讼。最高人民法院法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》指出：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有刑事案件中的受害人有物质损失的都可以提起附带民事诉讼。由于物质损失既可能是直接损失，也可能是间接损失，因而从理论上讲，上述两类情况对应的刑事犯罪的罪名是比较多的。大部分侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，都有可能造成被害人物质损失；大部分的危害公共安全的犯罪和一部分破坏社会管理秩序的犯罪，也是可能造成物质损失的。因此，在这些犯罪造成物质损失时，被害人应有权提起附带民事诉讼。由于我国法律和司法解释在案件受理范围问题上规定的方法是类举而不是列举，因此无论是在理论上还是在实践中，对其内容和含义的理解都存在分歧。实践中受传统认识的影响和操作难易的选择，其受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等案件，其它则比较鲜见。这与法理和立法初衷是相冲突的，对被害人保护不利。但如果扩大附带民事诉讼的范围，又会有不切实际、审理不便甚至动摇刑事诉讼和民事诉讼界限根基之危险，从根本上动摇附带民事诉讼制度。现有的规定范围过窄，难以发挥附带民事诉讼制度的作用，不利于实现诉讼公正和提高诉讼效率，有效保护当事人权益，不如取消刑事附带民事诉讼制度更为适宜。 2、赔偿范围过窄。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。实际损失即直接损失，如医疗费、丧葬费、交通费、误工费、鉴定费等。但对必然遭受的损失，在实践中却难以理解和掌握，是否包括赡养、抚养、扶养费及伤残生活护理费、整容费等，无统一规定，各个法院掌握理解不一样。在单纯的民事案件的赔偿中，其范围包括直接损失也包括间接损失。但在附带民事诉讼中，则是按实际损失和赔偿能力两个原则进行审理，其赔偿范围比单纯的民事案件要小得多。特别是附带民事诉讼排斥精神损害赔偿，这无论从理论上还是从实践中都使人难以理解。公民因一般侵权遭受损害可以获得较多的赔偿以致精神损害赔偿，而因犯罪行为受到损害却不能得到精神赔偿。这不仅不利于维护被害人的权益，也使国家法律及司法解释相互抵触，有损于国家法治的内在统一。 3、当事人范围难以确定。由于附带民事诉讼的主体与民事诉讼的主体不一致，如民事诉讼中可列第三人，而刑事附带民事诉讼中却不能。因为刑事诉讼法对当事人的界定中无第三人，列第三人于法无据，故使第三人的合法权益不能得到保障，不利于及时彻底解决讼争，减轻被害人诉讼负担。如允许第三人参加附带民事诉讼，将第三人纳入诉讼当事人，又会使附带民事诉讼复杂化、扩大化，拖延刑事审判，浪费人力、物力、时间，故认为第三人可另行提起民事诉讼。此外，关于未被追究刑事责任的但应负赔偿责任的共同致害人，包括情节轻微、检察机关决定不起诉者，负罪潜逃者，已残废者，如何处理在认识上一直存在分歧。理论上讲应与刑事附带民事被告人一起列入附带民事诉讼的共同民事被告。但最高人民法院已有明确规定，不应将在逃的被告人列为附带民事诉讼的被告人，因刑事案件无缺席判决的前例。而将其他责任人列入被告进行审理不仅会造成诉讼拖延，而且审理起来也确实有许多不便。这种审理上的两难源于刑事附带民事诉讼制度上的设计缺陷。如果刑、民分开审理，按民诉法规定则可缺席判决，上述疑难问题则迎刃而解。 （二）审级上的混乱与冲突 刑事诉讼与民事诉讼的程序价值目标有很大的不同，故在立法意图、诉讼原则、操作规则等方面有很多不一致的地方，若将刑事、民事案件合并审理，则必然会造成程序上的混乱与冲突。 1、关于二审能否提起附带民事诉讼的问题。我国《刑事诉讼法》第53条规定的是整个刑事诉讼过程，并不仅限于一审。因此从理论上讲，允许二审阶段提出附带民事诉讼是合理的。这不仅有理论上的依据，也符合我国现行的法律规定。但在实践操作中却会带来审级问题，会出现刑事诉讼已经二审终审，而民事部分刚完成一审的情况。如民事部分提出上诉，则会形成审级上的麻烦。是并案还是分案审理呢？如并案审理刑事部分已经二审生效，分案审理则达不到诉讼经济的初衷。此外，由哪级法院审理民事部分的上诉也是难题。因此，最高人民法院刑诉法解释第89条规定：有权提起民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。此规定虽然解决了上述审级上的混乱与冲突，却又不可避免地带来民事部分要等刑事部分生效后，另行提起单独的民事诉讼所产生的效率低下，对被害人救济不及时，从而导致赔偿落空的风险。 2、二审法院在附带民事案件审理中的混乱与冲突。一是当事人仅就民事部分提起了上诉，而刑事部分不上诉，二审法院是否全案审理，对未上诉部分是否可以改判，目前在理论上和实践中争议较大。第一种意见认为民事部分进入二审程序，而刑事部分不进入二审程序。即使二审发现刑事部分错判，也必须通过再审程序纠正。第二种意见认为上诉效力及于全案，二审法院不受上诉理由和范围限制，对案件全面审理。不论刑事部分还是民事部分，发现确有错误，均应依法改判。第三种意见认为二审法院应进行全面审查，但不影响刑事部分的依法生效，非经审判监督程序不能改变。最高人民法院刑诉法解释第249条、第250条肯定了第三种意见。但此种做法会产生如下问题：既然二审法院不能阻止刑事部分生效，又对刑事部分进行审理，显然不符合诉讼效率的要求，产生重复劳动的问题，且中级法院一审的刑事案件仅民事部分提起上诉，则会形成高级法院审理基层法庭管辖的民事案件的情况，浪费诉讼资源。无上诉、抗诉的刑事案件，仅因为附带的民事部分上诉而产生刑事案件的二审程序，显然是本末倒置，与法理相悖。二是当事人仅就刑事部分提出上诉，二审法院如何审理，目前有三种观点：第一种观点认为，仅就刑事部分提出上诉，刑事部分和民事部分应当一并审理。一并审理必然涉及到附带民事裁判是否正确，所以刑、民一并审理有利于及时有效地纠正刑、民二部分裁判上的错误。第二种观点认为，只对刑事部分上诉，就只应对刑事部分审理，维持原判的民事部分不再审理。改判或发回重审的，则应一并审理。第三种观点认为，二审法院应仅就所提起上诉的刑事部分进行审理，作出终审判决，未提起上诉的民事部分，上诉期满后产生法律效力。笔者认为第三种观点最具合理性，前二种观点认为民事部分不能单独存在，附带的要随前提的改变而改变的观点值得商榷。从理论上讲，刑事、民事的性质、地位不同，是完全可以相对独立的，刑事部分决不会以民事部分为前提来确定判决正确与否。实践中无论是对一审的刑事部分或民事部分提出上诉或抗诉，都会引起上级法院事实上的全案审理，这就会不可避免地产生重复劳动和浪费司法资源等弊端，并非一定会比分开审理效率高。 （三）对被害人、被告人权益保护的缺失 我国的刑事附带民事诉讼制度显然只对范围较小的部分案件具有诉讼经济的价值，但付出的却是牺牲被告人及被害人双方合法权益的代价，其公正性受到质疑。 1、从现有的法律规定来看，附带民事诉讼的刑事部分限定为侵犯人身权利的犯罪，或有毁坏财物内容的犯罪，显得十分片面，不足以充分保护被害人的民事权利。因为犯罪行为给被害人造成的物质损失是多方面的，从理论上讲，只要犯罪行为侵害了公民的民事权益，不论造成的是物质损失还是精神损失，不论是因人身权利还是因财产权利遭到侵犯而受到的物质损失，都应列入赔偿请求范围内，否则就会造成法律对公民有的合法权益予以保护，有的则不予保护的问题。例如，个体户王某汽车被劫，人被打伤，半年后破案，汽车被追回发还。但王某因此减少营运收入三万余元。根据附带民事诉讼有关法律规定，因汽车未被毁坏，王某不能对停运的经济损失提起附带民事诉讼，犯罪分子对此不承担民事责任，其减少的营运收入无法得到弥补。王某的这部分民事权益就成了被法律遗忘的角落。什么样的民事损害可以在附带民事诉讼程序中提出诉讼，现行法律和司法解释限定为物质损失而排除精神损失。这一规定明显与法律理念和法律原则相违背，没有充足的理由解释。但从法理而言，如果对较轻的民事精神损害给以赔偿，而对较重的刑事精神损害不予赔偿，不仅对被害人权益保护缺失，违背了法律公平原则，而且法律对犯罪行为评价的公正性也会受到扭曲。在赔偿方面为避免空判，审判人员一般把赔偿能力原则和一次性赔偿原则作为赔与不赔以及确定赔偿金额多少的重要依据。然而对于赔偿能力的认定，刑事法官们苦于没有精力和时间去认真调查核实，绝大多数附带民事纠纷都有一定程度的争议。即使查明了被告人具有赔偿能力，但如果被告人及其亲属不配合法院工作仍难以落实。虽然法院可以决定查封和扣押被告人或被告人以外的负有赔偿责任的单位或个人的财产，但执行起来非常繁琐，要花费许多时间和精力，所以赔偿能力只有按被告人及其亲属愿意给付的数额来认定，给付多少，就赔偿多少。实践中经常发生刑事法官们为被害人争取多一点赔偿金额而与被告人亲属讨价还价，法官们常以增加刑罚来威慑，被告人亲属则以经济困难相对抗；或法官以从轻刑罚来要求增加，被告人亲属则要求法官承诺减轻刑事处罚才愿代为赔偿。这种现象如同把正义摆出来出售一样使人难堪，使钱刑交易公开化。刑罚与赔偿决不能混为一谈，成为相互制约的条件，不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替赔偿。刑罚与损害赔偿是两个不同性质诉讼程序的两种制裁手段，二者不应相互替代。然而现实中以钱买刑在附带民事诉讼中已成为公开的秘密，甚至有合法化的趋势，成为一般的量刑依据。打了不罚，罚了不打的观念又在不规范的附带民事诉讼中找到了立足之地。钱刑交易严重降低了法律的公正性这一基本价值观，使被告人及被害人双方都认为附带民事诉讼的判决不公正。由于附带民事诉讼制度使被害人得到切实赔偿的权利缺乏有效的法律保障，使被害人不信任法官，从而放弃追诉权转而与犯罪分子私了，有钱有势、有背景的黑恶势力肆意妄为，伤害无辜。特别是实践中有一种习惯的做法，即被告人如果判处死刑则免予赔偿。认为死刑是最严厉的刑罚，生命都被剥夺了，还赔什么钱呢？被害人往往等到的是法官因某种原因无法满足的规劝而放弃自己的请求，或者不得不接受判处被告死刑，而民事部分不予赔偿并不说明任何理由的判决，使被害人通过附带民事诉讼程序所获得的不是应得的物质赔偿，而是一次司法伤害。关于刑事案件在审理期间因各种原因诉讼中止或检察院驳回起诉，附带民事部分如何处理也是实践中的难题。另行向民庭起诉无法律规定，与刑事案件合并审理，又会无限期拖延，对被害人民事权益保护不及时。 2、附带民事诉讼在被告人权利保护上也存在先天不足。实践中，民事部分不严格按民事诉讼法规定的程序办。被告人一般只委托刑事辩护人而没有委托民事代理人，审判人员只指定辩护人而根本不考虑指定民事代理人。庭审中，由于强调当事人举证责任，而被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈。在质证时双方没有平等的机会，被害人举证较为充分，被告人只有简单予以承认或否认的表示，而且一般情况下被告人也没有证据予以反驳或证明，双方地位完全不平等。这一过程中民事诉讼规则很难适用于附带民事诉讼的审理过程。在面临刑罚的巨大心理压力下，被告人那还顾得上自己的民事诉讼权利。特别是很多法院试行庭审方式改革，推出了普通程序简易化审理方式，则更不可能有对民事部分进行法庭调查、辩论、举证、质证的充足时间，法官往往施压调解，干预或阻碍被告人的诉权，民事部分的审理往往走过场，被告人的民事诉讼权利完全得不到尊重。 一、传销案件被害人的财产权救济 既然存在被害人，那如何来保障其财产权利，实践中争议较大。 关于打击传销方面的规定，大量的处罚条款是对传销组织者和经营者所设，但缺乏专门保护无辜被害人的规定。一种观点认为，被害人的经济损失应当由其自行解决，理由是依据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》(国发[1998]10号)关于“自行清理债权债务”的规定，但该规定是针对前述通知发布以前发生的传销行为，即1998年10月31日之前，传销行为还不是非法的，不在打击的范围之列；但1998年10月31日之后的传销行为属于非法的，应当予以取缔。对于目前发生的传销案件，要求被害者“自行清理债权债务”来避免被害人的损失，不仅不现实，也于法无据，更不利于社会稳定。还有一种观点认为，被害人的经济损失应当通过消费者权益保护法的规定予以救济。但是，由于传销和变相传销是一种非法活动，其“上下线”的关系不属于法律所认可的消费关系。另外，处于传销链条之中的一部分人属于经销者，自己根本不消费任何传销的产品，因此他们也不属于“消费者”。显然，这种说法也是不成立的。此外。还有人认为，刑事案件应以刑事审判为主，即使存在被害人，法院也不应对被害人要求退赃的诉请予以处理，否则将会使刑事审判过多延迟，降低刑事的审判效率。 对于刑事受害人的财产权益如何保护的问题，刑事相关法律规定了三种救济途径： 第一种是公安机关、法院在办案过程中采取退赃退赔等方式维护被害人的利益，我国刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”； 第二种是通过提起附带民事诉讼的方式，我国《刑事诉讼法》第九十九条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”但最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”，即对可以提起附带民事诉讼的范围进行了限定，意图在于为了防止刑事案件的过分延迟，传销案件中的被害人要求赔偿损失的范围不属于“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”范围，所以不能提起刑事附带民事诉讼； 第三种是通过另行提起民事诉讼的方式，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，通过以上规定可见，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，受害人可就损失单独提起民事诉讼。 实践中亦存在法院在刑事判决书中并没有判令退赔原告的财产，那么被害人能否提起民事诉讼呢？笔者认为，人民法院在审理刑事案件过程中，应当积极地行使职权，先对被害人的合法财产予以退赔，然后对犯罪分子的违法所得进行追缴，最后再对犯罪分子处以刑事或经济处罚。若法院在刑事诉讼过程中未对被害人的合法财产进行救济，为保护被害人的合法权益，应当允许被害人以财产损害赔偿为由提起民事诉讼，救济自己的权利。 |
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