| 问题 | 涉嫌诈骗可以办二类卡吗 |
| 释义 | 诈骗类犯罪是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人产生错误认识而处分财物，最终遭受财产损失的犯罪行为的总称，包括诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等具体罪名。 诈骗类犯罪在立法技术上采取简单罪状的表述方式，具有主观要素证明困难、刑民关系复杂、作案手段隐蔽、资金往来密集等特点，是司法实践中最为疑难的案件类型之一。 随着经济社会的快速发展和信息技术的进步，电信网络诈骗犯罪呈现多发高发态势，进而又衍生出“海量”证据审查等难题。为此，有必要从证据审查、事实认定和法律适用等方面，明确诈骗类犯罪案件的审查路径和方法，提升办案质效。 一、客观性证据优先审查 在证据法理论中，客观性证据是以人以外之物为取证对象的证据，包括物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，以及基于客观之物形成的现场勘验笔录、鉴定意见等，这些证据虽然会受到自然因素的影响，但在没有人为因素介入的情况下，其外部特征、性状及内容等基本稳定，所包含的证据内容受人的主观意志的影响较小。［1］ 行为人实施诈骗犯罪总会留下客观痕迹，这就要求司法工作人员采取以客观性证据为中心的证据审查模式，用客观性证据检验、补强、解释口供等主观性证据，做到资金流向证据和通信记录证据“两必审”。 资金流向证据主要涉及涉案公司的公司账户、行为人本人或使用第三人姓名开设的银行账户、第三方支付账户等，审查方法包括： 一是双向审查法。不仅要审查涉案账户的资金流出情况，还要审查其同期资金流入情况，综合研判行为人经济往来规律。 二是延伸审查法。不仅要审查诈骗行为实施过程中的资金往来情况，还要审查诈骗行为实施前后的交易明细。 三是穿透审查法。既要审查一级收付款账户的交易明细，也要根据一级收付款账户判断资金流入的主要二级收付款账户，并至少对二级收付款账户的交易明细进行审查，追踪资金的实际流向。 四是抽样审查法。对于银行账户交易对象过多的案件，可以按照收付款的金额从大到小排序，抽样追踪其中数笔大额资金的流向。 针对行为人关于钱款性质、数额、用途的辩解，应当综合采取上述一种或多种审查方法，必要时可委托司法会计鉴定，在分析相关交易明细的基础上，判断其辩解是否具有合理性，及时开展追赃挽损、深挖洗钱犯罪等工作。 通信记录证据包括手机、电脑等存储介质或网络“云盘”中提取的聊天记录、电子邮件等。公司化运营的诈骗类犯罪案件中，行为人的层级地位、职责分工、获利方式及违法所得数额各不相同，对犯罪事实的知情程度亦不相同。 有的诈骗案件中，主犯的诈骗客观行为和非法占有目的较为明显，但普通员工或行政、技术部门员工否认主观明知，提出“中立帮助行为无罪”等抗辩。 对此，检察人员不应一概相信或一概否定，而应细致审查同案犯之间、行为人与被害人之间的通信记录。对于无相关职业经历、专业背景，从业时间短暂，在涉案公司中层级较低的行为人，如无他人指认，也无通信记录证据证明主观明知，说明其提出的无罪辩解具有一定合理性。 二、全流程查明案件事实 与盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等转移占有型财产犯罪相比，诈骗类犯罪表面上呈现“平和自愿”转移占有的样态，甚至发生在亲朋好友、公司股东、贸易伙伴之间，容易与民事经济纠纷相互混淆，需要综合全部案件事实进行判断。 实践中，不能仅从单一角度考虑问题，将审查重点放在行为人如何采取欺诈手段、如何获取被害人钱款等方面，对于诈骗实行行为前后行为人的主客观情况不够重视，这种办案思路可以应对案情简单的案件，但往往无法应对案情复杂的案件，容易造成认定结论的偏差。 对此，司法工作人员应以诈骗实行行为为中心，按照犯罪时空顺序的一维性和不可逆性，将案件事实拆分为事前、事中、事后三个阶段，在每个阶段确立应予查明的“重点事实”，为定罪量刑提供充分的事实基础。 事前阶段应查明以下三类事实：一是行为人的资产状况。“以借为名”的诈骗犯罪案件中，有的行为人没有房产和稳定收入，前期向他人高息借款背负巨额债务，早已呈现“资不抵债”的状态；有的行为人虽然名下缺乏足够资产，但其对外享有尚未兑付的大量债权，对此不应遗漏，均应纳入资产评估的范围。 二是行为人的经营情况。市场经济条件下，即便行为人运营的公司缺乏足够账面资金，但对于其是否缺乏履约能力的认定不应“一刀切”，应当结合涉案公司的经营场所、人员、业务类型等对其经营能力和市场前景作出准确判断，确认是否存在资金链断裂、经营失败等明显时间节点。 三是行为人与被害人的关系。有的行为人虽然骗取被害人钱款，但双方事前存在债务纠纷或侵权纠纷等财产给付事由，或存在夫妻、同居等密切关系，导致财产混同难以区分；还有的行为人与被害人案发前即存在经济往来，其为了骗取被害人钱款，首先会“赔本”使被害人获得一定的经济利益，产生对其履约能力的信任，对于该种情形应当查明。 事中阶段应查明以下四类事实：一是涉案人员的层级关系。在公司化运作的电信诈骗犯罪案件、“套路贷”诈骗犯罪案件中，涉案人员可分为公司实际控制人、部门负责人和普通员工三个层级，准确认定各个行为人的具体行为，对于落实宽严相济刑事政策具有重要意义。 在层层“转请托”的诈骗犯罪案件中，行为人接收被害人的请托并收取财物后，又请托第三人帮忙办事，第三人继续请托他人，每个环节都会截留下一部分财物，如果未能查明涉案人员之间的关系，将会给案件的定性带来较大困难。 二是行为人与被害人的联络情况。当诈骗犯罪案件发生在不相识的双方之间时，应查明行为人是否使用化名、“黑灰手机卡”、虚拟网络电话，或采取虚构公司地址等隐蔽经营方式，这些欺诈手段与被害人陷入错误认识处分财物之间可能并无必然联系，其目的是防止被害人察觉行为人真实身份而追索财物，但是可以将其剥离出来作为认定行为人非法占有目的的重要依据。 三是涉案财物的给付事由。行为人获取被害人财物总是基于特定的事由，实践中因各种因素的影响，可能出现形式约定与实质内容不尽一致的情况。如，有的行为人与被害人之间的约定“名为买卖，实为借贷”，双方表面上签订房屋认购协议，但真实目的是给借款提供担保。对此，应当查明双方约定的真实内容，这决定了行为人应当付出何种对价才能占有对方当事人的财物，可以此作为认定诈骗罪的基础。四是被害人处分财物时的心态。 诈骗类犯罪以被害人（有处分权的第三人）因诈骗行为而产生错误认识、基于错误认识作出财产处分决定为前提，如果行为人实施了欺骗行为，但是相对方并未产生错误认识，或者虽然产生了错误认识但该错误认识的产生并非缘于行为人的欺骗行为，那么就不属于被欺骗。 如，有的行为人申请贷款时虽然采取冒用他人名义等欺诈手段，但金融机构负责人“明知”申请贷款材料有问题依然发放贷款，那么双方之间存在合意而非被骗。 事后阶段应查明以下三类事实：一是涉案财物的用途。集资诈骗犯罪案件中，行为人骗取被害人钱款后可能用作多种用途，应当查明涉案资金的主要用途，包括“用于生产经营活动”“发放员工工资和提成”“消费挥霍”或“提取现金”等，以此作为认定“非法占有目的”的重要根据。 有的行为人采取极为隐蔽的资金转移方式，骗取被害人钱款后首先转给其他公司账户，看似用于生产经营，但如果调取第二手、第三手账户交易明细，可发现资金层层回流至行为人控制的其他账户，后被其挥霍。 二是行为人的事后表现。应当查明行为人案发后是否携带钱款逃匿，是否实施了变更个人身份信息、联系方式、“拉黑”被害人、删除通信记录、卸载聊天软件等异常行为。如，有的行为人案发后与被害人“失联”，但其逃匿是基于其他犯罪事实，与涉嫌的诈骗犯罪行为并无因果关系，对此不能简单视为“携带钱款逃匿”。 三是被害人追回财产的情况。根据相关司法解释规定，诈骗类犯罪的数额以实际骗取的金额计算，案发前已被追回的被骗金额应予以扣除。有的被害人因诈骗遭受经济损失后，会直接向行为人追索钱款，行为人迫于种种压力，案发前可能已向被害人返还全部、部分财物。还有的行为人承诺向被害人返还钱款并引入第三人提供担保、实施“债转股”等，此时应查明该担保、股权是否有效，是否足以弥补被害人的损失数额等。 在疑难复杂案件中，涉案人员的层级关系、涉案公司架构、重大时间节点、资金流向极为复杂，必要时可引入思维导图分析方法，实现“诉讼可视化”。思维导图是指以电子化构图或技术操作为理念，将法律、事实问题清晰化呈现的一种表达方法，通过图表形式梳理案件事实，厘清法律关系，清晰表达案件主体、法律关系、时间顺序等要素，从而将案件的各种要素清晰地呈现给案件各方主体。［2］ 思维导图分析法并非简单地制作图表、动画、视频等，而是在分析全案证据的基础上，通过人物关系图、时间坐标图、行为环节图、资金流向图等，将“碎片化”的事实按照特定的逻辑顺序进行分类、组装、合并，使复杂案情呈现逻辑清晰、层层递进的样态。 三、厘清“非法占有目的”的认定思路 从犯罪构成的角度看，欺诈取财手段、非法占有目的和犯罪数额是诈骗类犯罪的三个基本要素，其中，非法占有目的既是区分刑事犯罪与民事经济纠纷的关键，也是司法证明的难点所在。通常认为，非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”两部分构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面。［3］ 实践中，司法工作人员对于行为人“利用意思”的认定通常不存在争议，但在“一房多卖”“汽车转租”“藏品代拍”“入群荐股”等复杂样态面前，如何使抽象的“排除意思”与具体事实发生联结就成为亟待解决的问题。 对此，司法工作人员应当对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼，将诈骗类犯罪分为交易类、办事类和借贷类三种主要类型，实现“非法占有目的”认定从概念化到类型化的转变。 对于交易类诈骗犯罪案件，应审查行为人是否具备提供相当商品（服务）的能力和意愿。行为人自始没有提供对价的能力，被害人必然遭受财产损失的，即可直接认定非法占有目的。 然而，实践中存在不同的情形，对此应分情形区分处理：一是行为人虽未提供对价，但其辩称具有可预期的履约前景，即所谓的“借鸡生蛋”。对此，应根据行为人有无履约条件、是否进行履约准备等方面进行判断，如果行为人不具备经营场所、设备、人员，且骗取钱款前未进行履约准备，骗取钱款后亦未用于履约，如购进较大数量的原材料、机器设备、与第三方签订合作协议等，则可以认定非法占有目的。 二是行为人表面上向被害人提供了商品（服务），并据此辩称系民事纠纷。对此，应立足双方约定的内容，审查行为人所提供商品（服务）与所获钱款之间是否具有相当性，如果商品（服务）对被害人无使用价值或任何价值，或仅具有微弱价值或使用价值，与行为人所获钱款明显不对等的，被害人的交易目的将会落空，则可以认定非法占有目的。如果涉案商品（服务）与被害人支付的钱款具有相当性，只是与同期市场价格相比存在一定的“虚高”成份，则不宜按照刑事犯罪处理。 三是代理交易的情形下，行为人辩称被“上家”所骗。此时，应从行为人与“上家”的关系、对相关行业领域的熟悉程度、所获利润是否明显异常等方面进行判断，如果行为人与“上家”联系并不紧密，有合理理由相信“上家”提供的标的物真实，收取被害人钱款后提取正常佣金的，不宜按照刑事犯罪处理。 值得注意的是，互联网、经济金融领域的交易活动涉及大量行政管理法规，往往出现民事、刑事、行政法律关系三者交叉的情形，对此，司法工作人员应当在熟悉涉案领域背景知识的基础上准确判断。 对于办事类诈骗犯罪案件，具体可分为两种情形处理：一种情形是被害人请托行为人完成特定事项，即所谓的“一方出钱、一方办事”，对此，应审查行为人是否具备办理请托事项的能力和意愿。如果行为人自身不具备办理请托事项的职权，也无向他人请托的社会背景、关系，更未将被害人钱款交付第三人用于实现请托事项，则可以认定非法占有目的。 行为人以“花钱捞人”“花钱投标”等不法事由获取被害人钱款，但在案证据证实其向他人支付了请托费用，或不能排除该种可能性的，难以认定非法占有目的，此时可以考虑以其他罪名追究刑事责任。 另一种情形是“婚恋交友”过程中，行为人以办事为名骗取被害人财物。该类案件中，行为人的非法占有目的通常产生于“婚恋交友”之前，对此，应审查行为人与被害人确立婚恋关系的相关背景和情况。 |
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