| 问题 | 对虚假、欺诈性，滥用名人肖像广告的法律对策 |
| 释义 | 根据《广告法》第38条，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主(即委托人或厂商)依法承担责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假设计、制作、发布的，应承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。 另外，根据《广告法》第47条，广告主、广告经营者、广告发布者违反广告法，有下列侵权行为的，也应当承担民事责任： (1)在文选中损害未成年人或者残疾人的身心健康的; (2)假冒他人专利的; (3)贬低其他生产经营者的商品或者服务的; (4)广告中未经同意使用他人名义、形象的; (5)其他侵犯他人合法民事权益的。 由于对ISP还没有一个准确的认定，如果将ISP归入广告经营者或发布者之列，按以上的规定承担责任，这样的责任对ISP来说有过重之嫌。因为要求ISP对利用其服务所发布的一切信息都进行管理，在网络环境下是不可能的。 有些专家认为，一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISP要投入巨大的人力物力对网络进行监管。不论能够达到什么样的效果，单就投入的成本就不是任何一个独立的ISP所能够承担的。如果ISP将这些成本转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。因此建议要在适当程度上免除ISP对网络虚假广告的连带责任。将判定责任的应知标准除去，只有在ISP明知或参与了虚假广告的制作及发布时才应该承担责任。我国台湾有学者甚至对ISP在得知违法侵权时能否主动或经第三人要求停止对其提供的网络服务或删除有关内容，也持否定态度。认为，ISP的贸然行动有可能违反网络服务的契约或妨碍言论自由和信息流通，因此不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。 >本人认为，不应除去应知即不只是在ISP明知或参与了网络虚假广告的制作及发布活动时才承担责任，而是，在应当知道因重大过失而不知的情况下，也应承担责任。所谓明知是一种故意状态：应知(应当知道而因为过失不知道)是一种重大过失的主观状态。之所以将应知的行为与明知的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。广告法在这一显然将明知与应知一视同仁。但是，我国立法上很少使用重大过失一词，通常代之以应知。实际上，完整的表述应当是：应当知道因重大过失而不知，单纯的应知是不能表达出这种意思的。而且，应知本身不能排除应知而非因重大过失的确情形，对此种情形也象故意那样追究责任对与行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意;抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意，德国民法称为欠缺交易上必要的注意，罗马法称为欠缺善良家父的注意;重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。(史尚宽著，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第122页)。由此，将ISP的过失严格限制在重大过失的范围内，即显著地欠缺善良管理人的注意的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。这就要求有一个判定过失的程度的标准，在目前情况下，只有根据个案具体认定，有法官在行使自由裁量权时加以确定。同时也急需国家尽快出台相关法律法规。 |
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