| 问题 | 不正当竞争的排除 |
| 释义 | 笔者认为，此说的最大担忧，即不正当竞争行为具有不确定性的特点，赋予行政执法机关认定不正当竞争行为的权力将导致对法律和权力的滥用，是可以消除的。一方面，可以将认定不正当竞争行为的权限赋予级别较高的行政执法部门，如规定只有省级以上监督检查部门才有认定权，并且在发生疑问时还须将有关问题提交国家的监督检查部门判断。这样就可以基本上杜绝滥用认定权现象的发生。另一方面，要想在反不正当竞争领域完全排除立法者之外的判断是不可能的。诚如法定主义说所指出的那样，不正当竞争行为的最大特点在于其不确定性。这种不确定性不仅反映在其类型和范围的不确定性上，同样也体现在某项具体行为的构成要件上。事实上，即使是法律明文规定的不正当竞争行为，在其构成要件方面又何尝完全摆脱得了不确定性的特点呢？因此，即使在对不正当竞争的类型化方面应排除立法者之外的判断，在具体适用反不正当竞争法时，就无论如何不可能排除行政执法机关和司法机关根据具体情况作出自己独立的判断了。二、对有限的一般条款说的评价有限的一般条款说认为，现行《反不正当竞争法》第2条第2款是一项有限的一般条款。一方面，虽然法定主义说比较符合立法的原意，但此说在理论上不尽合理，在实践上也不利于维护竞争秩序，而一般条款说虽然具有灵活性的优点，但是从我国的执法现状看，不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，也会导致法律和权力的滥用，不利于维护市场秩序的稳定。另一方面，由于《反不正当竞争法》第四章规定的法律责任是与第二章规定的不正当竞争行为相对应的，因此即使将其第2条第2款作为一般条款对待，对行政执法机关也没有实际意义，因为行政执法机关即使确认了新的不正当竞争行为，也无法给予行政处罚。因此，从现行法规定的现状来看，第2条第2款是一项有限的一般条款，它对于不同类型的不正当竞争行为有着不同的意义，主要涉及到两种情况：（1）对于必须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照《反不正当竞争法》第2条第2款将其确认为不正当竞争行为是没有意义的，除非行政法规、地方性法规另有规定。（2）对于受害人请求损害赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。这也就是说，一般条款通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法则不具有太大意义。 有限的一般条款说突出强调了行政处罚遵循法定主义原则的事实。根据此项原则，只有《反不正当竞争法》明文规定给予行政处罚的不正当竞争行为，监督检查部门才有权给予行政处罚；虽然规定为不正当竞争行为，而未规定行政处罚条款的，或者法律没有明文规定的不正当竞争行为，均不能给予行政处罚。所以，即使《反不正当竞争法》第11条明文规定低价倾销行为，第12条规定搭售或附加其他不合理条件的行为，第14条规定诋毁商誉行为，由于没有对应的行政处罚条款，监督检查部门也不能给予行政处罚。既然如此，对按照一般条款认定的不正当竞争行为，当然更无法给予行政处罚了。因此，即使承认第2条第2款是具有兜底和包容作用的一般条款，在《反不正当竞争法》的现有体制下，对于行政处罚而言也没有实际意义。（注：孔*俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，**：法律出版社1998年版，第53—56页；孔*俊：《反不正当竞争法新论》，北京：人民法院出版社2001年版，第183页。）所以，第2条的规定充其量只能是一项有限的一般条款，仅仅对司法机关来说是一般条款，对行政执法机关来说则不是一般条款。 |
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