| 问题 | 如何避免股权代持带来的风险 |
| 释义 | 1、股权代持协议有没有什么法律风险呢? 最主要的风险来自于合同的相对性，即股权代持协议仅在名义股东与实际出资人之间有效，不能对抗善意第三人。通常会发生以下几种法律风险： (1)股权代持协议被认定为无效的法律风险。 根据法律规定，股权代持存在恶意串通损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益或规避法律行政法规的强制性规定等情形，则股权代持协议通常就会被认定为无效，因而更容易引发法律纠纷。 (2)名义股东被要求履行公司出资义务的风险。 《公司法》第三十三条规定代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东就面临着出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗议公司或者善意第三人。虽然，名义出资可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。 (3)税收风险。 在股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议书时，实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常税务机关要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业个人代持股的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再缴税。然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在其他代持现象仍存在双得征税的风险。 (4)面临公司注销风险。 这种风险主要存于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国的相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批准，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业 2、那如何规避股权代持协议带来的法律风险呢? 可以通过名义股东将代持股权质押给实际出资人的方式来规避股权代持中的法律风险。具体操作方式：名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时，就应当签订名义股东向实际出资人之间的借款合同，名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押工商登记。 如此一来，通过质押代持股权的方式就能避免名义股东在代持期间恶意转让实际出资人的股权。当进入法院强制执行阶段时，对于已经设定质押的股权人民法院可以查封，但在执行中首先要满足质权人的优先受偿的权利。这样就能规避掉前面提及的 第一、第二两种风险。对于不配合实际出资人控制公司的第三种情形，需要实际控制人通过诉讼起诉名义股东并在征得股东人数过半数的情况下，才能成为登记股东，实现自己的合法权益。 |
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