| 问题 | 浮动抵押的基本内容有哪些 |
| 释义 | 动产浮动抵押尽管有不同于固定财团抵押的特点，但是其性质上属于担保物权，且属于约定的担保物权却没有争议。依据《物权法》第176条，动产浮动抵押担保(物的担保)与保证担保(人的担保)共同担保同一债权的情形就是理所当然的了。动产浮动抵押担保与保证担保竞存的情形大致有以下情形： 1.债务人提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存 对于这种情形可以直接适用《物权法》第176条即可。 2.第三人提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存 对于这种情形也可以直接适用《物权法》第176条即可。 3.债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存 这种情形就物的担保与人的担保适用《物权法》第176条，一般说来没有问题。问题在于，债务人与第三人提供的动产浮动抵押竞存时，应当适用何种规则，《物权法》没有明确规定。[xxix]笔者以为，这种情形属于共同动产浮动抵押。从属性上讲，应当属于共同抵押的一种类型。共同抵押又称为连带抵押，是指为担保同一债权，而于数个不同财产上所设定的抵押权。其构成须具备两个要件：其一，抵押标的物为数个而非一个。至于抵押财产的性质，以及数个抵押财产是由不动产、动产还是不动产用益物权所构成，在所不问。其二，数个抵押财产所担保的对象为同一债权。因所担保的债权的同一性，共同抵押中的债权人即抵押权人也只能是同一人。而抵押人是一人还是数人，是债务人本人还是其他人，构成共同抵押的数个财产是同一抵押人的财产还是不同抵押人的财产，则均不影响共同抵押的成立;共同抵押权可以就数个抵押财产一并设立，也可以先后分别设立。共同抵押的标的是数项财产，且数项财产是各自独立的，而不是集合在一起视为一物，因此，它与固定财团抵押将多项财产集合为一体而成立一项抵押权不同。不同的抵押人为担保债务人的同一债务而分别设定抵押所构成的共同抵押为共同抵押典型和复杂的情形。[xxx]最高人民法院《适用担保法解释》第75条对共同抵押规则设有规定。债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押担保同一债权完全符合共同抵押的特征，所以，是共同动产浮动抵押。既然《物权法》对此无具体规定，则应当适用最高人民法院《适用担保法解释》之规定。即适用如下规则：①债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押财产负担的金额以特约作了明确限定，则应以各该抵押财产应负担的金额，各自承担其担保责任。此种情形，类似于按份共同保证，惟其为物上按份而已。②如果债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押财产未限定负担的金额，抵押权人原则上应当先就债务人本人提供的抵押财产变价受偿。理由是：其一，其与《物权法》第176条规定原理相同。债务人为本位债务承担者，第三人是在担保债务人的债务，债权人(抵押权人)对债务人享有动产浮动抵押权而不行使，却转而行使对第三人的担保物权，于通行观念所不接受，也有违公平精神;债权人如果选择行使对第三人的动产浮动抵押权，则在第三人承担担保责任后发生对债务人的追偿权，这将增加成本支出。[xxxi]其二，参照最高人民法院《适用担保法解释》第75条第1款“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”、《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，债权人没有向债务人主张动产浮动抵押权就应当解释为其放弃债务人提供的动产浮动抵押。由此，债权人只能首先就债务人提供的财产优先受偿，不足部分才能向第三人主张抵押权。第三人承诺仍然担保的除外。[xxxii] 4.债务人、第三人各自的动产浮动抵押担保与第三人共同保证担保竞存 该情形应当分别适用上述第1、2、3种情形。共同保证担保，是指数人对同一债务的履行所提供的保证，即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同，共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。其顺位及责任承担，应依据《担保法》第12条、最高人民法院《适用担保法解释》第19条、第20条、第21条规定处理。 需要说明的是：动产浮动抵押人在向债权人提供动产浮动抵押后，能否再向其他债权人提供保证担保?抵押人在提供抵押担保的同时，再向其他债权人提供保证担保，是抵押担保和保证担保均是约定担保的必然结果。由此，动产浮动抵押人在提供抵押的同时，再向其他债权人提供保证担保是理所当然。但是其责任承担有特殊性，即债务人保证担保的责任财产不包括债务人(即动产浮动抵押人)现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的财产属于保证人的责任财产。 |
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