| 问题 | 临时雇工协议与劳动合同的区别 |
| 释义 | 临时用工协议与劳动合同的区别是：签订劳务协议的，是非正式员工，不能享受正式员工的待遇，不享受五险一金，一般只获得劳动报酬。劳务用工由民法，经济法调整，工资水平也没有最低标准，由双方协商决定。在与企业签订合同时，应注意是何种合同，避免企业打着劳动用工的幌子，实则与之建立的是劳务用工关系，损害员工的合法权益。 一、劳务派遣公司法律风险有哪些 1、不规范解除合同导致的法律风险 用工单位往往会把原有员工与派遣员工区别对待，特别是在国有企业这种现象更为突出。原有员工往往延续“正式工”的惯性，依然享受着“铁饭碗”，而劳务派遣员工往往是动态管理，可以轻而易举地被辞退。时间中，用工单位往往以无劳动关系为由，任意辞退劳务派遣员工，拒付工资，由此导致很多法律纠纷。 根据《劳动合同法》的相关规定，虽然用工单位与劳务派遣员工不存在劳动关系，也不能任意辞退被派遣劳动者，若违反相关法律规定，企业有可能面临诉讼风险。为避免此类风险，企业除了要遵守相关法律规定，合法用工之外，还可以与劳务派遣单位在劳务协议中约定，与被派遣劳动者的条款。比如被派遣劳动者不遵守企业规章制度，用工单位可以将其退回。但企业要将相关规章制度告知被派遣劳动者，若不履行告知义务，用工单位仍然承担不规范的责任。 用工单位应该认识到，虽然任意辞退可以使被派遣者服服帖帖，但是吧辞退作为日常管理手段，很难建立起来科学、公平的人才筛选机制这对企业的长期发展是不利的。 2、劳务派遣适用的法律风险 目前，很多企业假借劳务派遣，将已在本单位工作多年的员工委托给劳务派遣单位，逃避企业责任，而这些所谓派遣员工实际还是从事原来的工作，只不过不是与元单位，而是与劳务派遣单位签订。实际上这是一种规避法律的行为，同样存在法律风险。《劳动合同法》规定劳务派遣适用于“临时性、辅助性、替代性”工作，而大多数企业的劳务派遣员工，从事的是主营业务的正常工作。关于什么是“临时性、辅助性、替代性”工作，《劳动合同法》并没有做出规定。 3、被派遣劳动者致人损害和自身收到损害的责任承担风险 4、商业秘密泄露的法律风险 劳务派遣用工过程中，因其本身存在“临时性、辅助性、替代性”三原则，极易导致用工过程人员流通复杂，导致商业秘密的泄露。用工单位在签订劳务派遣协议时就应该把商业秘密条款规定进来，以条款形式规定派遣劳动者的义务，并要求派遣单位实施监督，否则承担相应的责任。 二、劳动关系与劳务关系的区别： 笔者认为劳动关系与劳务关系的区别主要在签订的合同上，劳务合同是提供劳务一方为需要的一方以活动形式提供劳务，由需要方支付约定的报酬，双方为此而签订的协议。劳动合同是用工单位与劳动者确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因为各种原因，有时会产生用劳务合同代替劳动合同的现象。因此，对劳动合同、劳务合同要严格加以区分。劳动合同与劳务合同的主要区分有以下几个方面： 主体有严格的特定性。劳动合同一方是用人单位，另一方是劳动者，不能双方都是法人单位。而劳务合同双方即可以都是法人，也可以都是公民，或者一方是法人，另一方是公民。 两者的法律性质和处理争议的法律依据不同。劳动合同是确立劳动关系的依据，属于《劳动法》范畴，因履行劳动合同发生的争议实行仲裁前置，不经仲裁的不能直接进入诉讼程序。而劳务合同是建立民事、经济法律范畴，受民法、经济法调整。因履地劳务合同发生的争议不属劳动争议仲裁机关管理，当事人可直接进入诉讼程序。 合同的内容不同。劳务合同完全由双方当事人协商，只要双方协商的内容符合法律规定，双方就必须履行。而劳动合同中凡属国家法律法规强制性规定的权利和义务，就不容当事人协商，不得变更、规避或抛弃。劳动合同具有不可替代性。即权利、义务直接与主体人身相连系，不得转让或转移，否则不生效。而劳务合同经双方协商可以转让和转移。 合同的主体地位不同。劳动合同签订后，劳动者已成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，用工单位享有分派和指挥劳动的权利，承担劳动过程的风险责任，劳动者享有获得安全保护和社会保险等权利，负有服从和遵章守纪、完成生产定额的义务。而劳务合同的主体之间是相互独立的平等主体，劳动支配权归各自所有，双方始终以自己的名义分别履行合同规定的义务，并不存在从属关系。 劳动报酬的方式和性质不同。在劳动合同中，关于劳动报酬的约定，要求用人单位按照劳动者劳动的数量、质量以及国家有关规定给付劳动报酬，以工资形式持续、固定、定期出现，体现按劳分配和国家规定的保护政策，只要劳动者提供了正常劳动，用人单位不得低于最低工资标准支付工资。而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的原则，根据市场价格一次性支付。 承担的风险责任各异由劳动合同确立的劳动关系兼有劳动管理和商品交换双重性质。劳动者的风险(生、老、病、死)以及在履行职务行为中给他人造成的利益损害，由用人单位承担，即使解除合同，用人单位也必须承担法律规定的相关责任。而由劳务合同确立的劳务关系中，双方纯属一次性的商品买卖关系，风险除非因劳务需要方的原因引起的，否则由各自承担。 【本文关联的相关法律依据】 《劳动合同法》第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 《劳动合同法》第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 |
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