| 问题 | 未经批准销售的“港药”是不是假药？算不算犯罪？法官这样说…… |
| 释义 | 购进“港药”售卖涉嫌销售假药罪 “黄道益活络油”、“正露丸”，提起这些家喻户晓的“港药”，广东街坊们的反应应该是：居家旅行必备良药! 然而，在2014年春天，刚刚跨过而立之年的陈某，在没有获得药品经营资质的情况下，私自在对外开放口岸，从他人处购进港产药品，并在其经营的便利店进行销售，销售金额共计人民币1066元。 公安机关在对该店进行执法检查过程中，当场抓获店主陈某，查获“保婴丹”、“黄道益活络油”、“猴枣除痰散”、“正露丸”等多种药品共计三百余瓶/盒。 经天河区食品药品监督管理局鉴定，上述药品无药品批准文号或《进口药品注册证书》、无药品检验报告书，均属未经批准生产或进口的药品，属假药。 随后，检察院指控陈某犯销售假药罪。天河法院受理此案后，陈宇法官迅速厘清案件来龙去脉，在现有证据基础之上，重点研究港药如何定性、被告人行为是否构成犯罪等问题。 港药虽好，却是假药? 如果未经批准，私自销售， 可能会踩到法律的红线。 天河法院陈宇法官， 带你拨开 销售港药行为罪与非罪疑云! 四问“港药”和销售假药罪 Q：港药既然效果“杠杠滴”，用户体验这么好，为什么会被认定的假药呢? A：本案的“港药”确属销售假药罪中的“假药”。 刑法第一百四十一条第二款规定： “本条所称假药，是指按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。” 可见，刑法认定假药的标准需援引《中华人民共和国药品管理法》有关假药的规定加以判断。 《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款规定： 有下列情形之一的，为假药： ●药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的; ●以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 该法第四十八条第三款规定： 有下列情形之一的药品，按假药论处： ●国务院药品监督管理部门规定禁止使用的; ●依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的; ●变质的; ●被污染的; ●使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的; ●所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 天河区食品药品监督管理局出具的《关于认定药品性质的说明》载明陈某销售的药品属于未经批准生产、进口的药品，确应按假药论处。 也就是说，“港药”虽然在香港是正规药品，但因不符合内地的相关规定，仍然算作假药。境外的药品要到境内销售，必须要经过法定的进口程序才行。 Q：香港和内地交流这么频繁，我随手多带几盒香港药馈赠家人、转售朋友也算犯罪? A：不是所有销售“港药”的行为都构成犯罪。 虽然刑法修正案(八)修订后，刑法第一百四十一条及司法解释均没有对销售假药罪的数量方面做出要求，并取消了“足以危害人体健康”的客观条件。 但是，刑法规定： 情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 此项刑法但书条款属于总则规定，对分则具有指导作用，销售假药罪同样要受到此条款限制，将销售假药的行为一律入罪是过于片面的，既混淆了刑事犯罪行为与一般行政违法行为的界限，也会导致实践中涉及销售假药的刑事案件急剧增多的情况，空置了行政处罚。 相对于“按照假药论处”的境外药品而言，更应充分考虑其特殊性和普遍性。 ◉无法证实“境外药品”有害 在对社会的实质危害方面，未经批准生产、进口而被推定为假药的“境外药品”与“境外药品”大众所认知的普通“假药”是完全不同的。 现有证据，不能证实这类“境外药品”所含成份与国家药品标准规定的成份不符，或者以非药品冒充药品以及以他种药品冒充此种药品，简单来说，没有证据可证实，被推定为假药的“境外药品”会对人体有害。 ◉广东民众对“港药”认可度高 广东毗邻港澳，一衣带水，广东人民历来都有使用“港药”等境外药品的传统，对“港药”拥有极高的认可度，消费者对其疗效、药性及用法用量都具有较高的辨识度和认知度，虽然未经许可进口销售，但对社会大众的身体健康威胁远低于普通“假药”。 我国刑法实践秉承宽严相济的政策，对于药品中掺杂掺假的行为应予严厉打击，但对于此类“境外药品”的销售行为应考虑刑法谦抑性原则，审慎把握，只对达到一定数量和金额标准的行为，追究其刑事责任及合理地适用刑罚。 Q：销售“港药”的数量达到多少才会被判刑? A：销售“港药”构成犯罪的罪量要素。 ①司法解释对销售未经批准的“境外药品”的规定 2014年11月 该内容由 张胜云律师 和 律说律答 共创回答 |
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