| 问题 | 商行为法立法体系 |
| 释义 | 商行为法立法体系又称为客观标准的商法体系、客观商法主义体系。这一立法体系由《法目商法典》所首创，但目前仍采取这一立法体系的典型代表为《西班牙商法典》，而最初采用这～立法体系的法国及其效仿者则已相继转向折衷商法主义立场。西班牙早期的商法基本上沿袭了中世纪的商人习惯法，l9世纪以后，西班牙法学家迅速接受了来自法目的商行为法理论，并主张西班牙新商法典的制定应当贯彻商业平等精抻，反对商人特权。正如西班牙学者所说;西班牙商法典应当成为具有统一商事权利精神的独立体系，其据以建立的基础在于自然法精神和商事经营活动(商行为)的特质。(《外国民法论文选〉(二).中国人民大学法律系1986年版，P23)正是在这一社会观念的影响下，西班牙于l885年制定了以商行为观念为基础的《西班牙商法典》。目前，不同程度地采取商行为法立法体系的国家还有阿根廷、墨西哥、秘鲁、葡萄牙等国。. 以《西班牙商法典》为代表的客观标准的商法体系。偏重于强调主体身份对商行为的依存性。其基本特征表现在以下两个方面。 首先，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图主要依此概念来确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系。这就在客观上要求商法典对于商行为的内窖和范围作出较商人法体系更为明确的界定。但是，由于在现代商品经济活动不断发展的条件下，商行为概念本身的范围就具有变动性和不确定性，这就决定了：采取客观商法体系的商事立法所确定的商行为范围仅能狭于或大体趋近于现实商业活动的范围。倒如，按照西班牙商法学者的认识，商行为是指经营性主体从事的经营性活动。但《西班牙商法典》却未对商行为做明确的内涵概括，而是通过列举方式将商行为分为以下三类：(1)证券交易行为、票据行为、海商行为、保险行为、金融行为，营业所售卖行为、租赁营业、承揽营业，寄存营业、运输营业、代理居问等活动均属于商行为，无论行为人是否登记取得商人资格，无论是属于持续性营业还是偶然交易.均适用相同的商法规定。为了进一步界定这一范围，立法还将农民出售农产品、个体工匠出售手工产品行为、个人加工制作行为和法律未列举的其他偶然性交易活动明确排除在商行为范围之外。(《西班牙商法典》第2条，第323条)(2)根据《西班牙商法典》第2条第二款的规定.除法律列举的基本商行为外.其他性质相类似的交易行为亦推定为商行为。这一规定实际上仅为一空白条款?而将何者为性质相类似的问题留待司法去解决。(3)根据《西班牙商法典》第116条的规定，凡公司从事的营业活动亦均视为商行为。这一规定表明：西班牙商法还在一定范围内须求助于主体标准来确定商行为范围，而仅在非公司活动领域坚持了商行为法立法主义 其次.这一立法体系强调商主体资格对于商行为的依存性。根据《西班牙商法典》的规定.商人主要包括两类;(1)具有民事行为能力，从事商法规定的商行为的个人}(2)根据商事法登记设立的公司或其他企业组织。(《西班g-商法鼻》第1条)按照立法解释，在西班牙设立公司或企业组织一是须在章程登记中确定其欲从事的商行为，二是在商主体成立后不得超越其核定的营业范围从事商行为。(《西班牙商法典》第116采)学者们对此认为t西班牙商法在公司和企业组织商主体问题上并非采取了单纯依据商行为确定商主体资格的客观标准，但却在此范围内有效地避免了商主体身份的不确定性;而对于商个人的确定却留下了三方面的含混或疑问。其一.尽管西班牙商法也要求商个人从事商行为必须履行商业登记程序.但由于逻辑上将行为人从事商行为作为商主体成立的标准(而非以商业登记作为其商营业的前提)这就使得商个人的资格何时取得，其商事能力范围如何，以及何时才必须履行登记等一系列问题均处于含混状态。其二，由于个体商人的商法上资格至少在履行商业登记前处于不确定状态，由此导致其代理人或其雇佣的商业使用人均可能具有同等的商人资格，由其所代行的营业活动究竟属于代理人的商行为或是本人的商行为也成为疑问。其三，由于《西班牙商法典》所限定的商人概念实际上受到行为人民事行为能力和商行为范围的限制，因此，由无行为能力人通过代理人从事的营利性营业活动以及由自然人从事的某些法定范围外的营利性营业行为，均被排除在商行为之外，而不受商法控制。(《外国民法论文选〉(二)，中国人民太学法律系1986年版，P25)西班牙商法理论与实践中存在着的上述疑问，实际是客观商法体例下所无法避免的基本问题;如果将这一立法主义完全扩展于公司法或企业组织法领域，必将产生灾难性后果。这正是法国商法法系国家从完全的商行为法主义转向折衷商法主义的基本原因。现代多数西班牙学者认为：商法典至少在许多具体规定上是与现代商法理论的原则相冲突的。其中，商法学者盖里求斯认为;商法本质上是支配经营性主体(特别是企业)的经营性活动的专门法，因而经营性主体的组织结构及其经营性活动应当构成商法中不可分割的棱心内容。学者尤里埃也认为：经营性主体与商事行为是。现代商法的核心概念，商法本质上是所谓企业活动法，西班牙应当据此重新构建商法体系，使之成为反映商事行为和企业机制的法律。 三，折衷主义商法体系 折衷商法体系又称为混合标准的商法体系。这一立法体系以现代《法国商法典》为代表，除法国之外，比利时、卢森堡、希腊等国的商法也属于这一立法体系。 在《法国商法典》中，商人的概念与商行为的概念被共同作为商法体系的基础。(《法国商法典》第l条.第631条)该法典以商行为概念作为商人定义的基础;而商人的概念又在一定程度上决定着商行为的具体范围。这种混合特征正是折衷主义商法体系的基础。 《法国商法典》中并没有关于商行为的一般定义，而是通过列举方式明确了商行为的基本范围。它包括以下几类：(1)因商法规定而客观上具有商事活动性质的所谓客观商行为，或称纯粹商行为。法国法又将其分为两类，一类仅因其交易形式而具有客观商行为属性，如汇票行为、证券交易行为、保险行为、海事保险行为、海商行为等;另一类则因其行为性质而具有客观商行为属性，如动产买卖(《法国商法典》第632条).按照法国本世纪以来的一系列单行法补充，属于这一类的商行为还包括采矿营业、居间行纪、对外贸易、金融活动等。(1970年《法国矿业法》，1967年《法国破产法》)(2)由商主体基于营利性营业目的而从事的商行为，构成此类商行为须具备主体与行为方式两方面的要求，它主要包括营业性的加工、制造、运输、娱乐、拍卖、代理、动产出租，为营利而从事的不动产交易(但合伙人之间的不动产交易不在此列)等。(《法国商法典》第632条第4款～6款)(3)由商主体从事的辅助性营业行为，法国法又称之为主观商行为。它主要包括商人之间的辅助营业行为、债务清偿行为、商人向消费者售卖食品的行为等等。(《法固商法典》第631条9敏、632条91lt、638条l款)按照法国的判例解释.凡商人之间从事的行为，不问其是否具有营业性质，首先应推定其为商行为，从而使商人负有反证责任。除上述法律列举外，法国法基于其商行为法主义的惯例，还明确将农林性营业、出售发明、著作创作、工艺品创作、智力服务、社会保险等均排除在商行为范围之外。 《法国商法典》对于商人设有这样的定义：从事商行为并以此为日常营业行为者，方属于商人。(《法国商法典》第1条)但本世纪以来.法国的判例法和《商业登记法》对于这一定义附加以两项重要的补充条件：其一，只有以自己的名义，为自己的利益而独立从事营利性营业行为者，方属于商人。而依附于他人或代表他人从事商行为的雇员、代理人、商业辅助人等不属于商人之列。然而按照司法判例，法国法院通常视破产商主体的董事或经理为商人。其二，从事营利性营业行为的当事人虽无须预先履行商业登记程序，但如其在开始营业之日起15日内仍不履行商业登记手续的，他将无权向交易相对人主张商法上的权利，而交易相对人则有权请求其承担商法上的责任。除商法典规定的上述商人外，根据1867年《法国股份公司法》、1925年《法国有限公司法》和《法国台伙法》的规定，凡股份公司、有限公司、两台公司、个人合伙和有限舍伙均属于商人，而不同其营业行为的性质是否属于商行为。由此可见，在对于公司与合伙企业的商主体地位上，不同大陆法国家的商法几乎无例外地均采取商人法主义和商业登记主义立场。 现代的法国民商法学者对于法国目前的民商分立体例和折衷商法主义多取肯定态度。尽管有些学者对于法国商法究竟应偏重于商人法主义立场，还是应偏重于商行为法主义立场仍有争议，另有些学者对于《法国商法典》的非体系化倾向和陈旧性多有置疑，但大部分学者却认为;《法国商法典》近一个多世纪来的演变是符台法国商事实践要求的。 一、公司法属于法律吗，公司法的适用范围是如何规定的 公司法属于法律吗：公司法属于私法的范畴，是含有商事行为法的商业组织法。在法律部门上，属于商法的部门法。 公司法的适用范围：其一，依据属地主义原则，为依照《公司法》在中国境内设立的公司;其二，组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司，立法未对其他公司组织形式作规定，在实践中则不允许设立。 |
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