| 问题 | 生产、存在未遂形态吗 |
| 释义 | 生产销售伪劣产品犯罪屡禁不止，不仅危害消费者权益，更危及市场经济秩序。刑法界对生产、销售伪劣产品罪销售金额及未遂形态的认定争议很大。根据刑法第一百四十条，构成生产、销售伪劣产品罪，销售金额需要达到5万元以上。如果生产了伪劣产品或者购入了伪劣产品后，并没有进行实际的销售（包括未与他人订立销售合同），或者销售金额没有达到5万元，是否成立生产、销售伪劣产品罪的未遂否定说认为，“销售金额”是犯罪构成要件，没有销售或销售金额没有达到5万元的，不构成犯罪，无犯罪未遂存在余地。肯定说认为，生产者已经生产出了伪劣产品或正在生产伪劣产品，或者销售者已经购进了伪劣产品准备销售，销售金额可以达到5万元以上，但实际销售金额尚不足5万元即被查获的，以犯罪未遂论。笔者认为，上述观点均不妥当。由于我国犯罪构成要件不包括“犯罪数额”，否定说显然不符合我国犯罪构成理论。肯定说事实上是将刑法关于“销售金额”的规定作为犯罪既遂的条件，即认为刑法分则的犯罪构成是以既遂为模式的，是否齐备某种犯罪构成要件，是认定犯罪既遂的标准（构成要件齐备说），这也是当前我国刑法理论界的通说。既然犯罪构成是以既遂为模式的，那么没有销售或销售金额未达到5万元，就是没有齐备生产、销售伪劣产品罪的构成要件，因而成立犯罪未遂。但该观点与我国旦伐测和爻古诧汰超咯犯罪构成理论有矛盾之处，犯罪构成是成立犯罪的唯一标准，只要符合犯罪构成就成立犯罪，不符合犯罪构成就不成立犯罪，既然不齐备犯罪构成要件，也就是不符合犯罪构成，从而不构成犯罪未遂。其实，这种构成要件齐备说照搬于大陆法系刑法理论，但没有顾及与我国理论体系和立法体例上的差异。大陆法系刑法理论普遍认为，犯罪构成要件只是犯罪成立条件（构成要件符合性、违法性和有责性）之一，行为符合构成要件并不等于成立犯罪，这与我国犯罪构成概念迥异；大陆法系国家刑法立法体例是以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外的，而我国刑法总则以处罚未遂为原则。笔者认为，我国刑法分则规定的犯罪构成要件是犯罪成立条件，而不是犯罪既遂条件。符合了犯罪构成就成立犯罪，否则就不成立犯罪，犯罪未遂也符合刑法分则所规定的犯罪构成，只不过是欠缺构成要件中的某一要素而已，比如客观要件中的行为、结果等要素。结果犯的未遂是缺少法定危害结果这一要素，行为犯的未遂是行为要素没达到法定程度。本罪是行为犯而非结果犯，因为结果犯是指以法定的危害结果为要件的，而本罪的危害结果（即对产品质量管理秩序和消费者权益的侵害）并没有被规定为本罪的要件，刑法第一百四十条中“销售金额”不是结果犯之结果。既然是行为犯，那么只有当销售行为达到法定的程度即销售金额为5万元以上，才构成犯罪既遂；正在销售且本来销售金额可以达到5万元以上因意志以外原因而停止销售的，就构成犯罪未遂；根本没有销售行为的不构成犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。这样的规定是采取了折中的立场：肯定该罪存在未遂状态，但将其数额标准提高了。 |
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