| 问题 |
依据我国《刑法》,单位为谋取不正当利益而行贿,给予国家工作人员以回扣、手续 |
| 释义 |
法律主观：
我国 刑法 第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是 行贿罪 。”谋取不正当利益，是行贿罪的重要构成要件，正确把握什么是不正当利益，是判定行为人的行为是否构成行贿罪的关键。 目前司法领域采用的主要标准是2008年 11月20 日最高人民检察院、最高人民法院《 关于办理 商业贿赂 刑事案件使用法律若干问题的建议》第 9条：“在行贿罪中谋取不正当那个利益是指 行贿 人谋取违反法律、 法规 、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标 投标 、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财务以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。”在司法实践中，这个规定还是显得比较模糊，操作性不强，一定程度上造成了执法标准的不统一，关于对行贿罪中“谋取不正当利益”的界定应从以下几个方面综合考虑： 第一，行贿者获取或者可能获取何种利益，这种利益是否具有确定性。行贿者行贿的目的就是为了获取利益，其所获取的利益从是否实现来看，可以分为既得利益(确定利益)和可期待利益(不确定利益)。只有在查清行贿者得到的利益或将要得到的利益是什么，才能去判断该利益正当与否，这是一个基本前提。如果在正常情况下能否获取利益并不确定，行贿者通过行贿的方式获取了该种利益，对于行贿者来说就是谋取不正当利益。如果行为人为了获取的利益是确定的而给予国家工作人员财物，则不构成行贿罪，但是接 受贿 赂的国家工作人员则构成 受贿罪 。从此我们也可以看出行贿罪与受贿罪并非是一一对应的关系。第二，“为谋取不正当利益”在行贿中的含义应当具体分析，在主动行贿的场合，谋取不正当利益为主观要件，只要行为人有谋取不正当利益的目的而给予财务，就可构成行贿罪，最终是否构成了不正当利益在所不问；在被动行贿的场合，谋取不正当利益则是客观要件，只要行为人给予财物并获得了不正当利益的，才构成行贿罪，如果给予了财物，但并未获得不正当利益，不是行贿。第三，明确不正当利益的内容。不正当利益包括非法利益，但不应限制于非法利益。违反政策规定的利益、违反行业规定的利益、违反公众普遍认可的道德的利益，都可谓不正当利益，但不一定是非法利益。第四，不正当利益包括利益不正当和程序不正当。利益不正当是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益。在这种情况下，因为行贿人谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务要求，才能得以实现。在司法实践中，认定利益违法，应首先判断行贿人所违反规定的合法性。程序不正当是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。也就是说，虽然行为人想要取得的利益是合法的或正当的，但该利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助或方便条件实现的，该利益的性质发生了转化，即由合法、正当利益转化为了“不正当利益”。 综上所述，在司法实践中认定行为人的行为是否构成行贿罪，应该抓住问题的关键，即行为人获得或将要获得的利益是否为不正当利益，这就要求进一步分析是行为人获取的利益本身违反了法律，还是行为人获取利益的行为违反了法律、法规或政策、规章的规定，此外还要结合具体的案情区分主动行贿、被动行贿的不同情形，才能获得正确的结论。
法律客观：
客体要件 本罪侵犯的是复杂客体，即国家公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序。社会主义市场经济秩序是一种有序的法制经济，商品的生产、交换、分配、消费及其他营利性服务的经济行为都应规范化、合法化，各种营利性活动应当在市场经济公平竞争的机制下进行，应遵循国家法规乃至商业惯例。而对公司、企业人员行贿行为则违背诚实信用、公军”抢走生意，严重挫伤合法经营者的积极性，使市场竞争营业处于混乱无序的状态。在司法实践中以行贿罪认定和处理这些问题，囿于主体的公职身份、客观上利用职务之便要求的局限，难免存在困难偏差，出现打击盲点。而且，可以预见，随着公务员制度建立完善，国家工作人员直接以权谋私、以权换利的贿赂犯罪会逐步减少，而部分商品经营者、从事营利活动的个人、企事业单位利用贿赂手段进行不正当竞争谋取非法利润的商业行贿犯罪会不断上升，其隐蔽性和欺骗性很大，且并发其他多种犯罪，危害极大，为打击制裁经济犯罪、规定经济行为，本条设立对公司、企业由买方或卖方单独给付或双方共同给付的款项，回扣、手续费在实践中名目繁多，花样翻新，是具有两面性的事物，有加速商品流通、促进经济发展的的一面，也有阻碍、破坏商品经济的一面。原则上，只要买卖双方和中间人本着诚实信朋、公平交易的原则，在不违反国家政策法律的情况下支付收受，对经济发展是有利的，法律上也应予以承认和保护，但是某些情况下，回扣、手续费的支付与收受会危害市场经济公平竞争机制、破坏市场经济秩序，严重的则可能构成本罪。 客观要件 本罪在客观上表现为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物数额较大的行为。 支付回扣、手续费是本罪客观方面的主要表现形式。回扣是商品买卖或劳务服务活动中，卖方从其卖得的价款中按比例或不按比例返还给买方的一部分款项，返还方式、比例由双方商定。回扣专指买方所得的由卖方返还的价款。手续费指佣金以及买卖双方当事人、居间人听得的佣金、回扣性质以外的报酬佣金、回扣性质以外的报酬。这里的佣金专指买卖双方以外的第三人居间介绍买卖所得的，由买方或卖方单独给付或双方共同给付的款项，回扣、手续费在实践中名目繁多，花样翻新，是具有两面性的事物，有加速商品流通、促进经济发展的的一面，也有阻碍、破坏商品经济的一面。原则上，只要买卖双方和中间人本着诚实信朋、公平交易的原则，在不违反国家政策法律的情况下支付收受，对经济发展是有利的，法律上也应予以承认和保护，但是某些情况下，回扣、手续费的支付与收受会危害市场经济公平竞争机制、破坏市场经济秩序，严重的则可能构成本罪。 主体要件 本罪的主体是经营者，即从事商品经营、营利性服务等经济活施违法犯罪的要平等地制裁打击，不能搞区别对待，宽严不一。 主观要件 本罪主观上均为故意。其目的是为了谋取不正当利益，此处的谋利，不同于经济活动中依法经营，获取的正当利益，而是谋取暴利、追求不正当的高额经济利润。就行贿方而言，旨在通过对公司、企业人员行贿谋取高于其提供的商品、劳务服务所应得的公平利润，其动机还可能是为了垄断市场、排除竞争对手，最终进行垄断经营，谋取暴利。
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