| 问题 | 我国物业管理业主公约若干法律问题探析 |
| 释义 | 业主公约，是指由业主承诺的，对全体业主具有普遍约束力的，规定业主在物业管理区域内有关物业使用、维护、管理以及业主的公共利益等权利与义务关系的自治规范。业主公约是维系业主自治管理物业的重要纽带，是有效调整业主之间权利与义务关系的重要途径。2003年9月1日，我国第一部关于物业管理的行政法规《物业管理条例》（以下简称《条例》）开始实施。《条例》的一个重大贡献就是第一次以行政法规的形式规定了我国物业管理业主公约制度。《条例》第17条、第22条、第23条对业主公约的内容和效力作了规定，但这些规定比较概括，而业主公约在物业管理中的实际问题比较复杂，本文将结合《条例》的有关内容作一细致的探讨与解析，以期有益于我国物业管理的法律理论与实务。 一业主公约的制定主体 业主公约的制定是指有权主体经过一定的程序创制业主公约的过程。业主公约制定的最核心的问题是业主公约的制定主体问题。 在《条例》制定以前，我国地方立法均未有明确规定业主公约的制定主体，只是含糊地规定了业主公约由业主大会审议通过和修改。但是，显然在业主大会审议之前有一个订立主体问题。根据我国物业管理实践中的做法，《条例》第22条规定：建设单位应在销售物业之前，制定业主临时公约。那么，由建设单位制定业主公约是否合理？对此学界是存在争论的。我们不妨对几个可能制定业主公约的主体作出分析。 （一）由政府部门来制定。这样做的好处是可以使得业主公约具有一定的政府公信力，保证一定的公正性。但是业主公约是一种自治性规范。直接由政府制定，业主自治的空间将荡然无存。 （二）由物业管理企业来制定。虽然物业管理企业在业主入住以前就已对物业进行管理，但是业主购房时直接发生法律关系是建设单位而不是物业管理企业，物业管理企业只是基于与建设单位签订的前期物业管理合同而附属存在的。物业管理企业没有制定公约的义务。而且物业管理企业是为业主的物业财产进行服务的，由其制定公约有损害业主利益之虞。 （三）由业主召开业主大会来制定。这一做法似乎最合情合理。然而很多情况下，物业建成后，业主的入住是一个陆续的过程，而且召集业主大会并使业主达成共识的困难较多，费时费力，效率低，成本高，故业主大会并不能立即成立，这时物业的使用、维护、管理可能处于混乱无序的状态，无法及时有效地建立和谐的生活秩序，因此业主公约在物业买受人购买物业时就须存在，所以一开始就由业主召开业主大会制定业主公约不切实际。 （四）由建设单位来制定。首先，建设单位自己拥有物业，是业主，而且是第一业主。这是建设单位能够制定业主公约的基本依据。其次，建设单位制定具有简明、实用、高效的优点。这就是许多国家与地区采取建设单位制定公约模式的原因。 建设单位是一个角色很特殊的业主。一方面，它的利益可能与其他业主一致，如选聘信誉好的物业管理企业，因为良好的物业管理制度能够刺激购房者的购房信心，从而促进房屋的销售，使其获取最大限度的利润。另一方面，它的利益可能与其他业主不一致，如想延续自己对物业的控制权并从中牟利，于是自己成立物业管理企业对物业进行管理；趁制定业主公约之机，在公约中加入不合理条款等。后者就是造成目前物业管理中矛盾和纠纷众多的一个重要原因，也是建设单位与业主处于对立地位的根源。因此需要法律对建设单位的行为进行规制，如要求业主公约必须经过专业的律师签署并由政府鉴证，把建设单位制定业主公约的弊端减少至最少。因此在平衡了各方当事人之间利益的情况下，由建设单位制定业主公约，不失为一种优良的选择。但是，建设单位制定的业主公约毕竟不同于全体业主通过规定程序制定的业主公约，它并不能完全体现全体业主的意志，所以这个业主公约只是临时存在的，具有过渡性质，称为业主临时公约。在业主成立业主大会后，业主通过业主大会会议表达自己的意志，决定修改业主临时公约，当然也可以继续保持业主临时公约，但此时的业主临时公约经过业主大会的审议通过后，已经转化为正式的业主公约了。 三、业主公约的必要内容 关于业主公约的内容，在《条例》颁布以前，我国各地的规定是很不一致的。如我国深圳市《业主公约》示范文本主要规定了业主的权利和义务、业主大会和业主管委会、违约责任三项内容。北京市《商品房屋使用、管理、维修》公约示范文本规定了物业的基本情况、各主体的基本情况、产权人的权利义务、产权人大会及物业管理委员会、开发企业的权利和义务、物业管理企业的权利与义务、房屋使用、管理、维修的具体规定等七项内容。1997年建设部公布的《业主公约示范文本》虽然有16条但实际上只规定了业主的权利与义务（且主要为业主的义务）一项内容。政府的示范文本尚且差异巨大，何况现实生活中的民间版本更是形态各异。这似乎体现了业主自治文化的繁荣景象，然而其间存在着业主利益被侵害的隐患。因为在我国，业主公约都是由建设单位在售房前预先制定，业主由于在购房时与建设单位的实力对比中处于劣势，对于业主公约业主通常处于被动接受的地位。建设单位基于为自己谋利的动机，往往试图保持对物业的一定的控制权，可能会利用制定业主公约的机会，在公约中加入不公正的条款，从而损害业主的利益。在现实生活中这种情况是时有发生的，如规定终身（或者长期）聘用物业管理企业；规定建设单位对物业的某些部分享有保留的权利，如利用建筑物的外墙面和楼顶做广告盈利，保留对某些会所、学校、停车场、网球场等共用部分，而对物业管理费用不承担义务；不合理的限制业主自治团体的成立等等。因此，为了消除这些业主公约中的不公正内容，保障业主的利益，政府对业主公约的内容必须进行一定的干预。这一点在我国香港地区的实践中得到印证，在1993年香港《建筑物业管理理条例》公布以前，香港政府认为公契是一种合同，应由当事人自由订定，故对公契的内容采取不加干涉的态度，但当公契中的不公正条款不断引发纠纷，业主利益受到严重威胁时，香港政府决定改变对公契的消极旁观态度，转而要求公契必须符合一定的标准才能生效，这是一个质的变化。由此，香港地区《建筑物业管理理条例》的附表7规定了公契的强制性条款，附表8规定了如与公契一致则加入的条款。对公契分别实行了强制性和指引性的规范。那么，那些内容是公契所应包含的呢？ 一般认为，公契的主要内容应当包括物业的使用、维护、管理以及业主的公共利益等基本事项。根据国内外有关法规的规定，一般业主公约应有以下主要内容： （一）有关物业管理区域的基本情况。如物业管理区域的名称、地点、面积、产权、共有部分、共用设备设施等基本情况。 （二）业主自治的管理方式。业主公约应规定实现业主自治的方式。包括业主的权利与义务、业主大会的召集程序、业主大会决定物业管理区域重大事项的方式、业主委员会的组成和议事方式等； （三）有关物业的使用、维护、管理。如业主使用其自有物业和物业管理区域内共用部分、共用设备设施以及相关场地的权益；业主改变公共建筑和共用设施用途应当依法办理有关手续并告知物业管理企业；业主应当依法临时占用、挖掘道路、场地；业主装饰装修房屋应当事先告知物业管理企业等。 （四）业主的权利与义务。如业主参加业主大会会议、对业主委员会和物业管理企业进行监督等权利。业主不得擅自改变建筑物及其设施设备的结构、外貌、设计用途；不得在公共场地倾倒垃圾或者制造有害气体；不得违反规定饲养家禽、宠物；不得随意停放车辆和鸣放喇叭等义务。 （五）违约责任。违约责任是业主不履行业主公约义务而承担的民事责任，其以支付违约金和赔偿损失为主要的承担责任的方式。在违约责任中还要明确解决争议的办法，如通过业主委员会或者物业管理企业调解和处理等，业主不服调解和处理的，可通过诉讼渠道解决。 以上内容一般构成一个完整的业主公约的内容，政府应当在《业主公约》示范文本中详细规定。一些关键的条款应该细化，如物业的各项维修、养护和管理费用的缴纳、使用、监管等。对于必要的条款，法律可以直接进行强制性的规定。基于以上分析的理由，《条例》第17条和第22条对业主公约应当规定的内容作出了规定，如第17条规定：业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。第22条对业主临时公约应包含以上内容进行了强调。但笔者认为还可以将有关物业管理区域的基本情况、业主自治的管理方式、业主应当享有的权利等必要内容在条文中明确表述出来。 四、业主公约的法律效力 |
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