| 问题 | 商标淡化的构成要素有哪些 |
| 释义 | 商标淡化的构成要素有哪些 商标淡化的构成要素有二：驰名商标和淡化之虞的存在。根据TDRA，商标淡化不宜以实际损害为要件，侵权者的动机亦在所不问，它着重关注的是驰名商标的显著性和商誉。 驰名商标 商标淡化针对的是“驰名商标”，即具有足够显著性的在先商标才值得去淡化。这种显著性包括固有显著性和因第二含义而获得的显著性。驰名的认定因而成为商标反淡化的一个核心问题。在一定地域范围内享有一定知名度的商标，可否认定为驰名商标并获得反淡化保护我国《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素”。然其中的“相关公众”太笼统，不宜于实际操作，需进一步细化。 美国《2006年商标淡化修正案》规定：如果一个商标在指示商标所有者的商品或服务来源上，获得了美国一般消费公众的广泛认可，则该商标为驰名商标。该规定相当明确，但刚性有余、柔性不足，并将那些仅在利基市场内驰名的商标排除在商标反淡化的保护范围之列，即那些仅在某个或某几个州或某专业领域驰名的商标就无法获得联邦商标反淡化保护，不利于中小企业的成长。 淡化之虞 即淡化的可能性。TDRA规定，法院在认定是否存在淡化之虞时应当综合考虑各种因素，诸如：商标或商号同驰名商标之间的近似度;驰名商标的固有显著性或获得显著性程度;驰名商标所有人所享有的对该商标的实质排他使用权的程度;该驰名商标的公众认知度;不论商标或商号的使用者是否故意建立与该驰名商标的联系;商标或商号与该驰名商标之间的任何实际联系。 淡化之虞的认定直接关系到原、被告双方的利益得失。上述因素实质上界定了淡化之虞的认定原则，有利于实际操作。然而由于淡化之虞的判断相当微妙，带有很强的主观性，它无疑挑战着法官的良知及其司法敏锐性。 为保护公共利益，商标的非商业性使用及商标在商业上的合理使用不适用商标淡化，使用人可籍此作为被诉侵权的抗辩理由，商标权利人也不得基于他人的非商业性使用或合理使用而提起淡化之诉。TDRA对此做了明确的规定，主要有：任何合理使用，包括除了指示驰名商标权人本人自己商品或服务以外的，直接使用该商标名称或描述该商标的合理使用，或此种合理使用的其它简化形式，包括与下列情形相关的使用：可让顾客对商品或服务进行比较的广告或促销;或对该驰名商标所有权人或该驰名商标所有权人的商品或服务进行确认、滑稽模仿、批评或评论。所有形式的新闻报道和新闻评论。对商标的任何非商业性使用。 反淡化保护最终应归结为商标所有人的财产权和自由竞争之平衡问题，如果反淡化保护过于宽泛，势必阻止自由竞争，因此原告必须就被告的行为有可能造成其商标淡化提供充分的证据。 商标淡化的不利结果是潜在的、隐伏的，经过相当长时间才会显现。因此，商标反淡化的核心是防止商标的独特个性被削弱，以致侵蚀驰名商标特有的广告价值和因其特有的品位、良好的声誉而产生的吸引力。商标反淡化的本质是防止在后商标使用人利用消费者的联想从在先的驰名商标的商誉中获取不正当利益，同时保护驰名商标所有人经过长期投资所获得的无形资产不被悄无声息地蒸发掉。 |
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