| 问题 | 工程转包与挂靠付款责任比较 |
| 释义 | 一、转包的工程款支付责任。 所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转手给他人承包的行为。 根据该《解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，转包人应当向实际施工人承担支付工程价款的责任，发包人在欠付工程价款范围内与转包人对实际施工人承担连带责任。 案例一：A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，约定由B公司承包A公司的公路建设项目。后，B公司与C签订《劳务分包合同》，约定由C对该项目的地基及路面工程进行施工，由B公司在收到A公司工程进度款之日起十日内向C支付工程进度款，并由C按所得工程款的10％向B公司支付“管理费”。工程竣工验收合格后，B公司尚欠C工程款100万元。A公司尚欠B公司50万元工程款未付。C经多次催收，B公司未予支付，C即向法院起诉A、B公司，要求A、B公司对尚欠100万元工程款承担连带支付责任。根据上述规定，本案中就应当由B公司向C支付工程款100万元，A公司在50万元内与B公司共同向C承担连带责任。 二、挂靠的工程款支付责任。 所谓挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。 该《解释》第二十六条仅对转包及违法分包的情形作出了规定，未对“在挂靠情形下，实际施工人应当向谁主张工程价款”作出明确规定。在司法实践中，一般是参照该条的规定来明确付款责任。 但是，在一种更为特殊的情况，即发包人、承包人均被挂靠，工程施工合同实际由两挂靠人履行的情况下，发包人和承包人（即被挂靠人）应对实际施工人承担如何承担付款责任？ 案例二：A公司与甲签订挂靠协议1，约定：由甲以A公司的名义开发C房地产项目（以下简称“C项目”），并由甲组织人马成立分公司管理经营C项目，设立独立的分公司帐号，该项目所得收益归甲所有并经甲同意方能支出，因该项目产生的债权债务由甲自行承担，A公司仅向甲收取“管理费”。 同时，B公司与乙签订挂靠协议2，约定：由乙以B公司的名义承揽C项目，乙负责工程施工、管理、质量等等，B公司仅向乙收取“管理费”。 后，甲即以A公司的名义组织C项目的招投标，B公司中标，A公司与B公司签订了《建设工程施工合同》。合同履行过程中，由甲作为C项目的负责人对工程实施管理，由乙作为B公司的负责人组织施工。C项目的首期付款全部存入分公司帐号，由甲管理运用；C项目的银行按揭贷款全部进入A公司帐号，A公司在扣除管理费后，经甲同意及按挂靠协议1的约定全部用于支付工程款、甲的个人借款及税金。 另，招投标前，乙向甲提供借款作为C项目的规划、勘查、设计费用。在合同履行过程中，甲以分公司的名义与乙签订补充协议，约定分公司应向乙支付材料补差若干。 工程竣工验收合格后，经甲、乙结算确定，A公司尚欠乙工程款100万元。后，乙向法院起诉A、B公司，要求A、B公司对尚欠的100万元工程款承担连带支付责任。 本案的实际情况是：第一，存在两个挂靠关系，即甲挂靠A公司并以A公司的名义开发C项目，乙挂靠B公司并以B公司名义承建C项目；第二，甲、乙均明知对方的挂靠关系；第三，甲、乙为合同的实际履行者。那么，A、B公司是否应当对未付工程款承担连带责任呢？ 笔者认为，应当由甲对乙承担付款责任，A、B公司对未付工程款承担连带责任，乙也应当承担一定的过错责任。因为，首先，甲是C项目的实际业主，C项目的收益由其享有和支配，当然应当C项目产生的债务；其次，A、B公司违法出借资质，依法应当承担相应的法律责任，并且根据合同的相对性原理，A、B公司为合同当事人，A公司有向B公司支付工程款的义务，乙作为实际施工人其有权向A、B公司追索工程款；再次，甲、乙分别挂靠A、B公司导致施工合同无效，并且乙明知甲挂靠A公司开发C项目的情况，其当然应当承担一定的过错责任。 三、转包与挂靠的工程款支付责任之比较。 笔者认为，虽然因转包和挂靠订立的合同均为无效，但是在转包和挂靠关系中发包人和承包人支付工程款的责任是不同的。 在转包关系中，工程款的支付责任有明确的法律规定，即承包人对转承包人（或实际施工人）承担付款责任，发包人在未付工程款范围内与承包人对转承包人（或实际施工人）承担连带责任。 |
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