| 问题 | 刑法规定的不足与缺陷难于应对电子 |
| 释义 | 【电子商务犯罪】刑法规定的不足与缺陷难于应对电子商务犯罪 我国电子商务交易的管理标准还没有系统制定，电子商务法制建设尚处于摸索阶段，且研究这方面的学者也相对较少，直至2001年6月，武汉大学法学院为中国培养出了第一个反电子商务犯罪法学博士——皮勇。 电子商务领域急剧集中了巨额社会财富，对社会生活的影响日益强大，而电子商务立法仍举步维艰。1991年，在立法上首开先河，国务院发布了《计算机软件保护条例》，对针对软件的犯罪行为追究刑事责任。此后，《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际 联网安全保护管理办法》、《金融机构计算机信息安全保护工作暂行规定》等行政法规和规章都对计算机领域的犯罪行为予以追究。1997年通过的新刑法也在第286、第287等条增加了针对计算机信息系统和利用计算机犯罪的条款。客观地说，我国以网络安全保护为重的立法已基本到位。但对电子商务中的犯罪新问题，立法上尚未就位。诸如电子商务中的虚假认证和侵入电子商务认证系统的犯罪、电子商务偷逃税犯罪等都已实际地进入了日常的网络生活而游离于我国立法之外。 这一状况必然对各类电子商务犯罪具有巨大的吸引力，我国起步中的电子商务面临犯罪的严峻挑战。 (一)我国刑法对网络犯罪的对象过于限制， 未对侵入电子商务认证系统的犯罪进行立法规制，不利于打击入侵、破坏电子商务认证系统的犯罪。现行刑法和《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》(2000年12月28日九届全国人大常委会通过)中所涉及的侵入计算机系统犯罪的客体只覆盖国家事务、国防建设、尖端科学技术三领域而未及电子商务认证机构的计算机信息系统这一对电子商务安全甚为关键的领域。同样，各类金融机构、企业或个人的计算机信息系统遭受恶意入侵的结果也都不堪设想。现实已不容回避，在我国已经发生的首例案件中，犯罪嫌疑人对中国银行湖北利川支行的电子化营业计算机信息系统数据及数据备份流带进行了毁灭性破坏，致使此支行处于瘫痪状态，正常业务无法开展。 (二)对电子支付中银行与客户的权责未有立法明确，易使犯罪分子有可乘之机。交易必然涉及支付，数字化货币在网上流通支持着在线交易，这就是电子支付的正常功用。数字化货币必须与银行结算系统相结合并明确银行的权责及其与客户的法律关系。这样看来，相关现行法律的不足是既存的，比如调整资金划拨关系的《信用卡业务管理办法》对资金划拨失败的法律归责、自动取款的举证及损失赔偿等都还未及规范;与此相关的结算管理制度、操作标准，外加权威电子商务认证机构也亟待立法补缺以有序电子商务交易。 (三)对电子商务系统中的网络银行和网上交易缺乏相应制度约束，不利打击洗钱犯罪。 自1997年各大银行相继转型为“网上银行”并加速网上支付在线服务以来，电子商务交易仍频繁受困于旧制之束。业内人士认识到，“目前，我国现行的银行立法框架仍主要基于传统业务，对网络银行和网上交易缺乏相应的法规，这种状况需要通过进一步的研究加以解决”。这种共识具有紧迫感。从国外的情况来看，这种无序很可能成为洗钱的温床，因为技术发展已经让电子货币绕过银行操作员而自由转移并完成洗钱。尤其当大额电子货币能够跨国转移时，洗钱者只需通过INTERNET就可把资金安全转移到洗钱犯罪和金融管制漏洞多的国家。 (四)刑法难于应对网上电子商务交易中最常见的电子商务诈骗犯罪行为。这类网络犯罪比之传统的实地犯罪更为便利和安全，通过简单的鼠标点击即可容易得逞并且很难追踪，助长了犯罪金额的不断攀升。典型的像2000年7月北京海关侦破的一起骗取国家关税牟取暴利的电子商务走私大案。犯罪嫌疑人使用电子邮件与境外商家洽谈生意，并将原始文件删除使之无法在计算机系统内查到，之后采取欺骗手段，低报价格，偷逃关税76万元，案值570万元人民币。网上诈骗可以渗透到电子商务交易的各个过程。在网络诈骗犯罪中发生最多的是网络拍卖诈骗。[12]刑法典对此则是无济于事。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》也只作了对利用互联网诈骗“依照刑法有关规定追究刑事责任”的粗框架规定，执行起来如何对接仍需具体规范的立法细化。 (五)我国刑法属地主义管辖原则不利于打击跨国界的电子商务犯罪。网络无国界， 使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展，跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高，由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法基本上采用属地主义管辖原则。现行刑法规范规定，只要是发生在我国境内针对计算机系统和信息的犯罪行为，我国刑法都有管辖权。但要援引刑法第285条、第286条、287条来套用电子商务中所涉及犯罪行为并追究侵犯国外网站的我国公民或在我国的外国人之责任，仍有存疑立法问题。 (六)刑法现有罪名、量刑幅度和刑罚种类的不足，在坚持罪刑法定原则下难于对某些电子商务犯罪进行有效规制。如第285条规定的非法侵入计算机系统罪的范围过窄。目前在我国的刑法中，虽然规定了“非法侵入计算机系统罪”的罪名和量刑幅度，但仅仅是将侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为定为非法侵入计算机系统罪，对于计算机信息系统的限制过于狭窄。除了国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统外， 电子商务认证机构计算机信息系统应该是不准许未授权人进入的。比如非法侵入电子商务认证机构的计算机信息系统，即使行为人没有删除、修改其中的应用程序和数据或破坏系统安全防护措施，但是非法入侵以及对于秘密信息的窃用，都会导致整个电子商务秩序的混乱，从而给国家电子商务的稳定发展和 交易各方造成严重损害;再如第285、286条都是指故意犯罪，其实有时电子商务计算机信息系统可能关系到国计民生、国家安全的大事，过失犯罪可能给国家、社会造成不可估量的损失。事实上，非法侵入计算机信息系统，破坏计算机信息系统功能、数据或应用程序，以及制作、传播计算机病毒等破坏计算机程序等都有“过失”的可能。目前刑法规定的量刑幅度和刑罚种类过于简单，对电子商务犯罪无法形成威慑力。按照现行刑法第285条、286条的规定对计算机犯罪定罪量刑，量刑相对较轻。例如第285条规定的侵入计算机信息系统罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。 (七)我国刑法对刑事责任年龄的规定与电子商务犯罪行为人低龄化之间有较大冲突。 我国现有的刑法中规定了完全负刑事责任年龄阶段和相对负刑事责任年龄阶段，即已满16周岁的人犯罪，应负刑事责任;已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应负刑事责任。但，在计算机犯罪中，低龄化的趋势已经显现，即青少年的比例比较大，如2001年3月有媒体报道，美国密歇根州的一名15岁少年被控闯入至少3个美国航空航天局(NASA )的电脑系统，并修改了他们的网页。 (八)未规定单位犯罪的处理问题。根据我国刑法中的规定， 单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。刑法中关于计算机犯罪中，并未提到单位犯罪，更没有电子商务犯罪内容，而单位在某些情况下却可能实施电子商务犯罪，这样单位就可以逃避刑法处罚。 (九)刑法理论不足，电子商务领域犯罪的构成条件难于把握。在电子商务领域中，对相对传统的犯罪适用较清楚的现行刑法，但在此前提下，仍出现了一些新问题，如对盗窃罪的定罪问题，传统的盗窃罪一般以数额定罪。因此盗窃犯应是刑法规定的结果犯，盗窃目标为钱或物。在电子商务中，在一定时间可通过帐户银行控制该资金流向，因此其恢复原状的可能性大，即“占有”和控制他人财物的事实处于虚拟状态，要界定为以结果犯为标准的盗窃罪标准显然有不相容之处。再如洗钱罪，传统的洗钱罪的客观表现较容易形成有形的客观依据。而在网络上洗钱，银行从洗钱中的直接当事人退为提供服务的工具，洗钱的资金流向难以查明，由此银行对资金的审查、监督作用弱化。 |
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