| 问题 | 关于非公知性鉴定方式的问题 |
| 释义 | 非公知性是商业秘密最根本的属性，也是商业秘密案件技术鉴定的核心内容。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当司法解释》)第九条的规定，所谓不为公众所知悉(即非公知性)，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。由于不为普遍知悉和不为容易获得均属于不确定性的法律概念，为了增强实践判断的准确性，最高法院还在第九条第二款中采用反面排除的方法列举了属于公众知悉信息的六种情形，即只要符合其中一种情形，就会破坏商业秘密的非公知性。具体包括： (1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例; (2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得; (3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露; (4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开; (5)该信息从其他公开渠道可以获得; (6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。 然而，在具体鉴定实务中，并无统一的鉴定标准，鉴定机构采用专利之新颖性认定标准来判断商业秘密之秘密性的现象极为常见。根据《专利法》第二十二条第二款的规定，所谓新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。其中的现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，具体包括在申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。 应当指出，商业秘密的非公知性判断与专利的新颖性审查并不等同，两者判断的主体各异，标准不一，总体而言，专利的新颖性要求比商业秘密的非公知性要求更为苛严。比如，国内权利人可以通过对国外厂商产品的反向工程，获得相关技术信息，并采取保密措施，从而形成自己的商业秘密。但这种信息显然不符合专利新颖性标准。故一般认为，以专利的新颖性标准来判断商业秘密的非公知性不甚妥当。 本文承认专利的新颖性标准要高于商业秘密的非公知性要求。然而，本文进一步认为，在商业秘密刑事诉讼中，对于鉴定机构以专利的新颖性标准来判断商业秘密的非公知性的鉴定方式有其特殊意义，不宜简单地否定。正如前述，专利的新颖性标准高于商业秘密的非公知性要求，根据举重以明轻的法律解释方法，如果有关信息能够满足专利的新颖性标准，则无疑能够满足商业秘密的非公知性要求。鉴定机构这种高标准的判断方式实际会产生有利于被告人的法律效果，符合刑事诉讼的基本原则。而如果鉴定机构认为有关信息不能达到专利的新颖性标准，并据此作出该信息不符合商业秘密非公知性要件的结论时，则可以通过权利人对于鉴定意见的质询和反驳来达到保护被害人权益的目的。比如，权利人可以主张其作为商业秘密保护的信息来源于其他领域的技术方案，而本领域相关人员并不能普遍知悉和容易获得。故即使不能达到专利的新颖性标准，但在本领域仍然可以满足商业秘密的非公知性要求。 |
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