| 释义 |
被告人与被害人争吵时是否存在脚踹行为，一审判决无相应的事实证明。但被告人出于对被害人的同情，防止引起被害人家人的情绪激动，引发社会矛盾，被告人对一审判决未提出上诉。因此，被告人同意了一审判决认定被告人存在疏忽大意的过失。
被告人未对被害人事实脚踹行为，由于被害人喝酒较多，双方在争执过程中站立不稳倒地死亡。对于一般人来讲，倒地后不会发生死亡后果，即便有证据证明被告人踹了被害人，从行为方式及被告人的表现来看，被告人的死亡超出了被告人的预料，但被告在于被害人争吵时有对被害人照顾和注意的义务，被告人有义务预见到而没有预见被害人倒地后会出现死亡的严重后果。从被告人对其行为本身的危险程度及行为时的客观环境来看，被告人只是为了阻止被害人继续阻挠施工，被害人的纠缠而已，更为重要的原因是被害人当时喝了酒，被告人以为被害人酒精发作倒地睡着了，被告人的这种认识与包括被害人的家人在内的一般公众在当时当地的知能水平相吻合。因此，被告人对被害人的死亡牵强被认定为存在疏忽大意的过失。事实上，被害人对此说法无异议。
综上所述，德州市中级人民法院(2011)德中邢一初字第XX号刑事附带民事判决适用法律正确、认定罪名准确，被告人对此无异议。敬请驳回德州市人民检察院的抗诉为盼!
辩护人：山东XX律师事务所
张X律师
2012年7月4日
一、纯正不作为的危险性判断
这主要是考察不作为犯的主观方面的特征。不作为犯罪的危险性判断的重要意义是判断该行为的性质是故意还是过失，或者是意外事件。象故意伤害罪等并不是刑法意义上的危险犯。
危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。但是，从故意伤害犯罪的本质来看，其中确实有危险性判断的环节。例如被告人出于非法侵害的目的追打他人，致使他人跳水逃跑，这时在是否救助问题上就出现了危险性判断的问题，这也是区分行为性质的关键点。如果行为人看到被害人游泳技术非常好而不救助，导致被害人死亡或重伤的，可以认定为过失犯罪。如果见到被害人不会游泳而不救助导致被害人死亡或重伤的，则可构成故意杀人罪或故意伤害罪。如果被害人的死亡是出于其他意外事件，则可能不构成犯罪。另外，行为人故意伤害他人，致使他人倒地，被过往的车辆轧死的情形，如果该行为分别是发生在高速公路上、一级路上、乡村公路上，其危险性判断也不同，那么行为的性质也就不同。即使发生在相同的路上，由于时间的不同(如夜晚、早晨、中午、晴天、雨天、雾天)，其危险性判断也不同，决定了犯罪性质也就不同。
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