| 问题 | 合同索赔成立的条件 |
| 释义 | 索赔的成立，要同时具备以下三个前提条件： 1.承包人根据合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告； 2.与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失； 3.造成费用增加或工期损失的原因，根据合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。以上三个条件必须同时具备，缺一不可。 一、履约保函的风险 （一）提交履约保函成为承包人单方的义务 在建筑工程领域，发包人的支付保函和承包人的履约保函体现合同双方平等的担保义务，按我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41．1条规定：发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款；承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。 合同本应反映缔约双方平等的权利义务，但实践中激烈的竞争使多数承包人不敢主张发包人向其提供支付保函，或是在招标文件中就已经剥夺了承包人的该项权利，因此合同内容并非是完全平等的。通常履约保函金额一般为合同金额的10％－15％，承包人以现金或其他物权抵押向银行提供了担保，同时还要承担一定的担保费用，而承包人整个工程的利润可能就仅限于此，或是更少。 承包人将同时面临施工过程风险（尤其一次包死合同）、延迟付款风险和丧失保函金的风险。 （二）无条件保函加重了承包人的履约风险 常见的履约保函有两种形式：附条件的保函和无条件保函。附条件的履约保函是指保函中附成就条件，银行（担保人）只有在这些条件出现时才向发包人支付保函数额。 如约定违约条件，即要求发包人证明承包人违约及由于承包人违约给发包人造成的损失；也可是发包人提交某些文件，例如在工程未按期完成时提交显示工期延误的文件，而不用证明工程的延误是由于承包商的违约造成的。 无条件履约保函是指银行在接到发包人以某种约定的通知形式要求时，即支付保函的数额。常见的发包人向银行发出“索赔通知书”，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。 发包人希望保函是无条件的，承包人则希望保函是附条件的。随着无条件履约保函在国际建设工程项目中越来越多地被使用，由此产生的争议也日渐增多。是否只要发包人提出要求就可获银行的支付，或是需要首先满足某些条件？需满足的条件是什么？是否只需提供某些文件或要以事实证明承包商已经违约？显而易见，如果发包人将无条件保函作为承包商履约保证的一项基本要求，承包人履约风险将会很大。 （三）没有完善的法律来保护承包人履约保函风险 我国《招标投标法》倾向了对发包人权益的保护，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有作出规定。比如，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁监管等等，致使实践中出现较多的问题。 （四）银行欠缺审查义务给承包人带来的风险 虽然银行作为连带责任保证人，但通常不调查发包人的道德品质，不审查发包人的索赔文件的实质性内容，一般按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利的索赔提供了极大的方便。我国目前对银行保函项下的欺诈认定和处理尚未有明确的法律规定，因此给承包人带来的风险也是客观存在的。 二、施工合同的有效期为多长时间 （一）合同工期“合同工期”指承包人在投标函内承诺尧成合同工程的时间期限，以及按照合同条款通过变更和索赔程序应给予顺延工期的时间之和。合同工期的作用是用于判定承包人是否按期竣工的标准。 （二）施工期承包人施工期从监理人发出的开工通知中写明的开工日起算，至工程接收证书中写明的实际竣工日止。以此期限与合同工期比较，判定是提前竣工还是延误竣工。 （三）缺陷责任期缺陷责任期从工程接收证书中写明的竣工日开始起算，斯限视具体工程的性质和使用条件的不同在专用条款内约定般为1年。 三、工程索赔的时间如何规定的 工程索赔的时间规定是索赔事件发生后28天内。承包人应在索赔事件发生并造成损失后28天内向工程师发出索赔意向通知，工程师对承包人的索赔申请进行审核，认可该项索赔后通知承包人，发包人审批工程师的索赔处理证明，承包人作出是否接受最终的索赔决定。 |
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