| 问题 | 刑法量刑情节之法定情节和酌定情节区分是怎么样的 |
| 释义 | 一、法定情节： (一)从严情节：从重。总则只有2个： 1、累犯(65条)； 2、教唆不满18周岁的人犯罪(29条第1款)。 (二)从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻(在法定刑以下判处刑罚；刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚)、免除。 二、酌定情节 (一)犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。 (二)犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。 (三)犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。 三、如何适用 (一)“应当”优于“可以”：“可以”优于“酌定”。 (二)案件中的情节优于案件外的情节。 (三)同时存在数个从严或者从宽情节只是，不能任意改变量刑情节所具有的功能。 (四)从宽和从严情节同时存在之时，要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法。 (五)多功能情节的(例如从犯)，必须依法定顺序考量。 (六)禁止重复评价量刑情节。 四、刑罚的步骤有哪些 （一）量刑步骤 （1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点； （2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑； （3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。 （二）量刑情节调节基准刑的方法 （1）具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节； （2）具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节； （3）对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节； （4）被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚； （5）对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。 |
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