| 问题 | 法律漏洞填补的司法论证 |
| 释义 | 针对司法，学界业已提出一系列法律漏洞填补方法，但如何对法律漏洞的填补进行说理论证，还是尚未解决的理论难题。 从结果来看，传统方法论倚重的法律漏洞填补方法也能为个案提供裁判规则。但是，究竟存在多少种填补方法，学界未能形成统一认识。这些方法种类杂多，不同的法官面对同一类型的法律漏洞时，会选择适用自己认为适当的填补方法，导致同案不同判现象的发生，凸显了填补方法的选择、排序之难题，也为司法裁判的说理论证带来现实困难。说理论证是司法裁判的内生性要求，司法如何填补漏洞的问题因之转变为如何通过司法上的论证说理对漏洞进行填补的问题。对此作答，不仅是一种学理期待，更是一种现实需求。 一、论题之必要限定 （一）学说争议与本文立场 关于法律是否存在漏洞，理论上存在争议，本文持肯定说。自然法理论和实在法理论皆有否定法律存在漏洞的观点。例如，布莱克斯通的法律发现说认为，在人法之上还有神法和自然法，人类只能发现法律而不能创造法律，故法律不存在漏洞。凯尔森认为，如果法律没有规定，就表明了法律的消极态度，因而根本不存在法律漏洞这个概念。否定说不承认法律漏洞的存在，意味着司法上无漏洞填补之必要。然而，司法实践总会面临无法律规则可适用的情形，若坚持彻底否定的态度，司法将无法及时应对社会之发展变迁，法律的静态、封闭与社会的动态、多样性之间的不平衡也会引发司法权威削弱、社会矛盾激增等一系列不良后果。至少在司法语境下，对于法律是否存在漏洞，可持肯定说之观点。 关于司法是否应当填补法律漏洞，本文持肯定说，即认为司法应当对法律漏洞进行填补，但需恪守立法与司法之界限，以避权力僭越的造法之嫌。肯定司法应当填补法律漏洞的强势理由源于不得拒绝裁判的司法原则。否定司法应当填补法律漏洞的理由是司法不得僭越立法权。在我国司法体制之下，司法判例并非正式的法律渊源，无法作为未来待决案件的裁判依据，故司法填补之漏洞只具有个案拘束力，同立法意义上的漏洞填补有本质区别。加之立法的滞后性与纠纷解决的及时性之间的矛盾只能通过司法予以纾解，故有条件地承认司法应当填补法律漏洞，并无问题。 （二）法律漏洞的概念厘定 关于法律漏洞的定义，学理上仍见争议，但亦有通说。拉伦茨将法律漏洞定义为违反计划的不圆满性，认为‘漏洞’一词已指出不圆满性。因此，只有当法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时，才有提及‘漏洞’的可能。该定义被引入我国后，逐渐成为法律漏洞的概念通说。例如，黄茂荣将法律漏洞定义为法律体系上之违反计划的不圆满状态，梁慧星将法律漏洞定义为现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。这些不同版本的定义，都是通过发展违反计划的不圆满性这一定义得来的，表述上的差异反映的仅是定义者对不圆满性标准的不同理解。在现代汉语中，漏洞是指能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔。不应有一词表达的是不完整状态。对于法律而言，不圆满性不圆满状态不完全性皆传递了应当设有规定而未设规定之义。正如王泽鉴对法律漏洞所作定义：所谓法律漏洞，系指依现行法律规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定而未设规定之谓。 可期待一词既包含了应有之义，也反映了规定的缺失状态。 从上述定义中可析出法律漏洞的两个重要特征：（1）对于某一个案，欠缺可以适用的法律规定；（2）法律上应当有可以适用于该个案的规定。这两个特征是法律漏洞的构成性特征，决定着法律漏洞的认定标准。那么，如何理解其中的法律与规定？第一，法律规定应限定在实在法层面。自然法所具有的超实在、变幻莫测的特性排除了法律漏洞存在之可能，法律漏洞的讨论只能在实在法领域进行。第二，规定应限定为法律规则，其由构成要件和法效果构成。实在法类型多样、部门繁多，具体条文规定错综复杂。对于司法实践而言，欠缺可适用的法律规定，一般是指欠缺能够引起明确法效果的规范性法律条文，它可表述法律规则。非规范性条文只是对规范性条文构成要件的补充，最终也将与规范性法律条文一同构成适用于个案的法律规则。此种限定符合司法经验与认知，也有利于对法律漏洞填补的司法论证进行一般化讨论。 通过上述分析，法律漏洞的两个构成性特征被修正为如下表述：（1）对于某一个案，欠缺可适用的法律规则；（2）应当设有可以适用于该个案的法律规则。不论如何表述法律漏洞的定义，这两个特征都内涵于定义之中，是认定法律漏洞的必备标准。以下关于法律漏洞填补的司法论证将围绕此概念厘定分阶段展开。 二、法律漏洞的认定论证 法律漏洞的存在并非直观可把握，其作为漏洞填补的前提，必须经过论证。根据上述对法律漏洞概念的厘定，若两个构成性特征得到证立，法律漏洞即可得以认定。相应地，认定论证可分为两部分：（1）规则缺失论证，即证立个案欠缺可适用的法律规则；（2）圆满性论证，即证立应当设有可以适用于该个案的法律规则。 （一）规则缺失论证 1.规则缺失的三种类型 对于个案而言，欠缺可适用的法律规则的直观之义是无法律规则可适用，但这只解释了欠缺，而未解释可适用。法律规则可适用于某一案件事实，意味着该案件事实能够归属于该法律规则构成要件所指陈的事实类型。站在概念解释的立场上，不管归属是否经过价值论证，其都以可能语义为界限。归属的成功至少表征了一个潜在条件，即案件事实必定处于法律规则构成要件的可能语义之中。欠缺可适用的法律规则可通过归属可能语义获得正确的理解与把握。借鉴哈特的法律概念理论，概念的语义区域如下图所示： 图中，A是概念的语义核心地带，B是概念的语义模糊地带，C是概念语义之外的区域。A+B构成了可能的语义范围。在排除认知不能的前提下，一般通过感知经验即可判断对象处在哪一区域。例如，对于水果这一概念，直观上可断定苹果处在其概念的A区域，番茄处在B区域，螃蟹处在该概念的语义之外，即C区域。既然法律规则由概念构成，其适用范围也可被区分为A、B、C三个区域，案件事实也只能落在法律规则的A、B、C三个区域，无其他可能。对于欠缺可适用的法律规则的理解，可区分为三种情形：（1）案件事实处在某一法律规则的A区域。在该区域，一般可当然适用该法律规则。若要符合无法律规则可适用之义，则在逻辑上必须同时排除该法律规则本身被适用的可能以及其他法律规则被适用的可能。由此，可将欠缺可适用的法律规则的第一种情形描述为：案件事实处在某一法律规则的A区域，既无法适用该法律规则，也无法适用其他法律规则。（2）案件事实处在某一法律规则的B区域。在该区域，某一法律规则存在适用的疑难并不意味着该规则绝对无法被适用，其依然存在被适用的可能。为符合无法律规则可适用之义，同情形（1）一样，在逻辑上必须排除适用该法律规则的可能以及适用其他法律规则的可能。此种情形可被描述为：案件事实处在某一法律规则的B区域，既无法适用该法律规则，也无法适用其他法律规则。（3）案件事实处在任一法律规则的C区域。因处在可能语义之外，案件事实不具备归属于任何规则的可能，如首例冷冻胚胎案就遭遇到了此种难题。此种情形可被描述为：案件事实处在任一法律规则的C区域，无规则可适用。 2.规则缺失论证的论证型式 针对上述规则缺失情形，可构造相关的论证型式作为规则缺失论证的论证结构。例如，可将第一种情形的论证型式表达为： 前提：案件事实F处在某一法律规则构成要件的A区域。 前提：案件事实F不能适用该法律规则。 前提：案件事实F不存在适用其他法律规则的可能。 结论：对于案件事实F，欠缺可适用的法律规则。 该论证型式涉及一些隐含前提或例外。例如，从法理上讲，案件事实F处在某一法律规则构成要件的语义核心地带，则当然适用该法律规则。第二个前提在常态下无法确立，它是法律规则适用的例外，论证具有可废止性。离开对前提的种种假设，这种论证型式就不具有任何意义。隐含的假设可能成立，也可能不成立。只有对其进行批判性审查或评估，才能保证结论的合理性。有效的评估方法是匹配相应的批判性问题CQ（Critical Question）。批判性问题的设置针对的是不能被直观证立的前提。以上述第二个前提为例，其相应的批判性问题是：存在何种理由论证支持案件事实F不能适用该法律规则？对批判性问题的应对与解决 该内容由 梁勤栓律师 和 律说律答 共创回答 |
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