| 问题 | 挂靠和转包在建设工程施工合同中的区别是什么？ |
| 释义 | 1、二者发生的时间不同。转包行为发生在转包人取得承包权之后，而挂靠发生在被挂靠人订合同之前或者同时就行成借用的资质。挂靠人参与了招标过程，具有对建设工程的定价权。2、二者涉及的工程范围不同。转包即可能是将工程全部整体转包，也可能是肢解后另行分包。而挂靠是挂靠人以被挂靠的名义承包整个工程。3、挂靠人以借用资质的行为承接到工程后还可能会发生转包情况，而承包人将工程转包后，却不在具备再挂靠的基础。4、挂靠施工过程中，因存在借名行为，对外表现为发包人与被挂靠人之间的合同关系，而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。5、转包行为无效，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。风险提示：违法转包的法律后果有哪些：首先，转包行为无效。我国《民法典》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。 承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同有效吗 建设工程施工合同无效，根据法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（四）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。风险提示：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人有权请求按照中标合同确定权利义务。 建设工程施工合同履行中，工期延误的情形有哪些？ 工期延误的情形包括：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件。2、发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能够正常进行。3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能够正常进行。4、工程设计变更和工程量增加。5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。6、不可抗力。7、专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。风险提示：工期索赔主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录，如施工日记、工程进度表等。承包人应在每个月底以及在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。 建设施工合同中，约定的工程款付款方式有哪些？ 建设施工合同中，约定的工程款付款方式主要有以下几种：1、按月定期结算。按月定期结算是指每月由施工企业提出已完成工程月报表，连同工程价款结算账单，经建设单位签证，交建设银行办理工程价款结算的方法。2、分段结算。分段结算是指以单项工程为对象，按施正形象进度将其划分为不同施工阶段，按阶段进行工程价款结算。3、目标结算方式。即在工程合同中，将承包工程的内容分解成不同的控制界面，以业主验收控制界面作为支付工程款的前提条件。也就是说，将合同中的工程内容分解成不同的验收单元，当施工单位完成单元工程内容并经业主经验收后，业主支付构成单元工程内容的工程价款。在目标结算方式下，施工单位要想获得工程价款，必须按照合同约定的质量标准完成界面内的工程内容，要想尽早获得工程价款，施工单位必须充分发挥自己的组织实施能力，在保证质量的前提下，加快施工进度。4、结算双方约定的其他结算方式。实行预收备料款的工程项目，在承包合同或协议中应明确发包单位在开工前拨付给承包单位工程备料款的预付数额、预付时间，开工后扣还备料款的起扣点、逐次扣还的比例，以及办理的手续和方法。风险提示：不宜约定的内容：1、发包人未按时支付工程款或拖延工程款未付，发包人仅承担利息，施工单位不得停工，如此约定对施工单位极为不利。2、避免工程款支付审批手续人为繁琐。有些发包人规定了付款前严格而繁琐的审批程序，在合同约定中应避免发包人内部审核的约定，审核系发包人内部事务，不应作为拖延付款时间的理由。 对非法转包导致建设工程施工合同无效，应如何处理？ 对非法转包导致建设工程施工合同无效的处理，应区分两种情况：1、转包的建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。2、转包的建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担修复义务。修复后经竣工验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复仍不合格的，则承包人无权请求补偿。风险提示：施工单位追讨工程款是有时效限制的，追讨工程款的诉讼时效一般是三年，从施工单位知道工程款被拖欠开始计算。不及时起诉或超过诉讼时效起诉将承担不利执行或丧失胜诉权的风险。 什么是建设工程施工合同? 建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。风险提示：建设工程合同不宜约定的内容：1、发包人未按时支付工程款或拖延工程款未付，发包人仅承担利息，施工单位不得停工，如此约定对施工单位极为不利。2、避免工程款支付审批手续人为繁琐。有些发包人规定了付款前严格而繁琐的审批程序，在合同约定中应避免发包人内部审核的约定，审核系发包人内部事务，不应作为拖延付款时间的理由。 该内容由 李志峰律师 和 律说律答 共创回答 |
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