| 问题 | 对上市公司与中介机构的区别归责 |
| 释义 | 《规定》对发起人、发行人、上市公司等主体实行严格的无过错责任，只要存在虚假陈述，就必须对投资者的损失作出赔偿，而不论其主观上是否有过错；而对券商、专业中介服务人员等主体则实行过错推定，允许其举证证明自己无过错从而免责。这是符合国际惯例和证券立法趋势的。因为从信息源角度而言，发起人、发行人、上市公司是信息的主要发布主体，又是信息的主要涉及对象，它们对自身信息的知悉程度应当是最高的，信息对其的影响也是最大的，因此法律对发起人、发行人、上市公司规定了较为严格的信息披露义务和无过错责任；而对券商、专业中介服务人员等主体而言，它们虽然某种意义上也是信息发布主体，但同时也是信息继受主体，它们的主要工作是对发起人、发行人、上市公司进行审查并出具自己的意见和看法，在许多情况下尤其是发起人、发行人、上市公司存心造假的情况下，券商和专业中介人员即使恪尽职守也难以发现其中的疏漏，因此从公平和维护专业人员利益的角度出发，司法解释对这类人规定的是过错推定责任，允许其举证证明自己无过错从而免责。 一、内幕交易罪的构成要件 (1)行为主体必须是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员与单位。“内幕信息”，是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的并对证券的发行，证券、期货交易或者价格有重大影响的信息，其具体范围，根据法律、行政法规的规定确定。“知情人员”，是指由于持有发行人的证券，或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监管地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，其范围依照法律、行政法规的规定确定。这类主体可谓特殊主体。根据“两高”2012年3月29日《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕案件解释》)，下列人员属于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、或者私下交易等手段获取内幕信息的；内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；在内幕信息敏感 期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。 (2)行为表现为三种类型：一是在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易；二是泄露该信息，使内幕信息处于使不应知悉该信息的人知悉或者可能知悉的状态；三是明示、暗示(如建议、推荐等)他人从事上述交易活动。根据《内幕案件解释》的规定，具有下列情形之一的，不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易：持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；依据已被他人披露的信息而交易的；交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。 |
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