| 问题 | 建筑工程转包和违法分包中各方当事人的利益衡量 |
| 释义 | 建筑业是社会经济发展的基础产业，吸纳了大量农民工就业，但是建筑市场实践中，农民工就业的主要途径是，一些资质等级低甚至根本没有资质的施工企业由包工头带领一帮民工组成临时队伍，他们依托大的建筑企业，以转包和违法分包的形式承揽建设工程，但由于转包和违法分包行为的违法性，这些临时队伍往往难以追回工程款，造成农民工工资拖欠问题非常严重，极大的影响了社会稳定；另一方面，这些临时队伍没有经过专业训练，施工水平有限，造成建筑工程质量存在缺陷，直接影响了发包人的利益，并造成工程质量隐患危及公共安全。基于此，国家法律对转包和违法分包行为予以严格禁止，规定转包和违法分包合同无效，但实践中，法律的禁止规定并未取得良好效果，转包和违法分包行为大量存在，而单纯的否定转包和违法分包合同的效力，只会增加农民工追讨工资的难度，因为合同无效的话，实际施工人难以依据合同约定而需要通过起诉的方式主张权利，法院通常需要采取工程造价评估鉴定来核定工程款，由于鉴定时间不计入审限内，诉讼程序往往历时很长，另外由于建筑工程合同纠纷的复杂性使得施工人往往需要寻求律师的帮助，预付的诉讼费、鉴定费、律师费以及取证的不确定性都使得农民工向转包人追讨工资难度加大，造成极大的社会不稳定因素。为了既能保证工程质量安全，又能维护社会稳定，最高人民法院出台了相关的司法解释，结合目前我国法律对这方面的相关规定，本文主要探讨转包和违法分包中各方当事人的利益救济途径。 一、建筑行业中转包或违法分包的现实情况是怎样的 在转包 ①或违法分包 ②的违法行为中涉及三方当事人，下文为描述清楚，把这三方当事人分别称为发包人、转包人（或违法分包人）、实际施工人。实践中，发包人与承包人订立建设工程施工合同后，承包人作为转包或违法分包人与实际施工人订立合同（转包合同或违法分包合同），而发包人与实际施工人之间没有合同关系。发包人通常是房产商，是建设工程的需求方，其作为原告起诉的主要事由是工程质量不合格；承包人通常是具有法定资质 ③的建筑公司，一些大的建筑公司拥有建筑从业的法定资质，能够承揽到较多的工程项目，就将一些工程转包或违法分包给没有法定资质的民营企业，从中收取一定的管理费或者赚取差价，可见这里的转包人或违法分包人不必实际施工却可收取一定费用，其并不太关心发包人是否支付工程款，因此不及时进行工程结算，而转包合同无效又成了规避向实际施工人支付工程款的有利借口；第三方当事人即实际施工企业往往是由包工头带领一帮民工组成的临时队伍，由于转包和违法分包合同无效，这些临时队伍往往难以追回工程款，其起诉通常是为了追讨工程款。 |
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