| 问题 | 驰名商标的概念及认定 |
| 释义 | (一)驰名商标的概念 驰名商标又称为知名商标、著名商标，通常是指在相关公众中具有很高知度的商标。最早出现于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)第六条中，该公约英文本中驰名商标被称为，well-knowntrademark。Well-known一词具有众所周知的、著名的等字面含义。[1]目前驰名商标已经成为一个国际通用的法律概念，相应的保护制度亦成为国际知识产权体系中的重要组成部分，在《巴黎公约》及其以后的《与贸易有关的知识产权协议》(以简称TRIPS)，和其他的多边、双边国际条约中均有体现。受《巴黎公约》和TRIPS的影响，驰名商标保护制度作为一项商标特殊保护制度已经在各国国内法范畴内普遍确立，但各国商标法中对驰名商标的法律概念及相应的保护制度的规定并不完全相同。 在美国商标法中，提到的往往是FAMOUAMARK，也有译作著名商标的，则是来源于1995年《联邦商标反淡化法》中的法律概念，就该商标的显著程度来讲，它必须具有绝对的(商标)显著性，而不像普通商标或驰名商标那样只具有相对显著性，著名商标不仅具有强烈的区别能力，同时还具有强烈的吸引能力。[2]其所受的保护也要超过《巴黎公约》和TRIPS中有关驰名商标的规定。而在日本商标法中与《巴黎公约》和TRIPS中规定的驰名商标对应的是著名商标，其与驰名商标是同义的。而公众熟知的商标是我国《商标法实施细则》第二十五条所规定的法律概念，商标法规定的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等，这个概念有下面两层含义： 第一，驰名商标是知名度很高的商标。这主要是考虑一些因素从而产生，例如，社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间、销售图景覆盖的范围、质量等。第二，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的公众中驰名就可以，即在一定的范围内或者某一行业内。 (二)驰名商标的认定 驰名商标的认定与特殊保护密切相关，正确认定驰名商标，是切实保护驰名商标的前提和基础。如果认定主体过多，认定范围过滥，认定的方式过于主动，就会造成驰名商标满于飞，对那些真正具有较高商誉和雄厚实力的驰名品牌的保护是不利的，所以在驰名商标的认定上一定要非常慎重为之。《巴黎公约》在确立了驰名商标应受特殊保护原则之后，对于如何认定驰名商标并没有作详细的规定，一定情况下将认定交给各国由各国根据其本国法来确定。笔者认为，对于驰名商标的保护的前提是该商标是否在某一国驰名，因此认定权是归属于各国国内法来确定。 1、驰名商标的认定主体 我国工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依法行使商标注册和商标管理的权力，通晓商标法律，由商标主管机关认定驰名商标具有权威性和公正性保障。但是这种认定过于强调商标主管机关的主动性，忽视驰名商标所有人保护商标的主动性。而根据国际通行的做法是，法院在个案中对驰名商标作出认定。所以，近年来，我国在实践中逐渐对人民法院有权在个案认定驰名商标取得了不致性的意见。[3]所以就，认定主体为商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。 2、驰名商标的认定原则 对驰名商标的认定，我国历来实行是主动认定、批量认定原则，由商标主管机关在并不存在商标确权和侵权的情况下，着眼于预防可能发生的纠纷，应商标所有人的请求甚至依职权对商标是否驰名进行认定。这种认定原则违背了驰名商标保护的宗旨，不符合被动认定，个案认定的国际通行惯例，而且无法解决驰名商标认定保护中存在的经纬问题(即时间梯度和空间梯度)。 被动认定，个案认定是《巴黎公约》和TRIPS协议所确定的驰名商标的认定原则和保护模式，是世界贸易组织所认定的国际通行惯例。我国2003年颁布《驰名商标认定和保护规定》中确立了被动认定，个案认定的驰名商标认定原则。[4]被动认定，个案认定的驰名商标认定原则，其实质同就是要求驰名商标的认定保护中，坚持驰名商标认定的市场化运作，反对买名牌，当事人提出驰名商标的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据商标驰名的证据事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。 3、驰名商标认定保护中的时间、空间梯度问题 (1)驰名商标的认定保护中的时间梯度 驰名商标的认定离不开也名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论我快，都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存是在时间梯度问题。例如，某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢?又如，某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为普通商标，此时还同样享有驰名商标的保护吗?显然，行政机关的主动认定不符合市场经济规律的运作，而目前国际上采取的被动保护，个案认定的驰名商标认定新原则，依其甩具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题，解决驰名商标中的时间梯度问题。 (2)驰名商标的认定保护中的空间梯度 正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度问题一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题—空间梯度问题。一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护，所以，面对这类问题，同样需要采取被动保护，个案认定的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。 4、驰名商标的认定因素 《巴黎公约》不仅未对驰名商标作出明确的定义，而且也未规定认定驰名商标的因素或标准。TRIPS协议第16条之二规定：确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓的程度。1999年的《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称《联合建议》)第2条规定了确定驰名商标应考虑六方面的因素：(一)相关公众对该商标的了解或认识程度;(二)该商标的任何使用的持续时间、程度和地理范围;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所作的广告或公告及介绍;(四)该商标的任何注册或任何注册申请期限的地理范围，以反映使用或认识该商标的程度男(五)成功实施该商标权的记录，尤其是该商标由主管机关认定为驰名商标的范围;(六)与该商标相关的价值。《联合建议》的六因素说对世界各国关于驰名商标认定的国内立法有着重大深远的影响。 我国《商标法》第14条和《驰名商标认定和保护规定》第3条规定了认定驰名商标应考虑以下五方面的因素：(一)相关公众对该商标的知晓的程度;(二)该商标使用的持续时间、包括商标使用、注册和历史和范围;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括广告宣传和促销活动方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其它国家和地区作为驰名商标受保护的情况;(五)该商标驰名的其他因素，包括使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。 根据这种认定因素，上案中的海信完全可以被认定为驰名商标，因为1991的已经注册使用HiSense这个商标，已经使用了13年，而且对于其生产的电视机，在全国范围内具度较高的知名度，甚至在一些偏僻的农村，那些村民使用的电视就是海信牌的，而且海信的广告在全国范围内也是经常可见，在中央电视台也作过广告。不管由根据国际惯例的个案认定，还是根据中国的主动认定，HiSense完全可以被认定为驰名商标，实际上在中国1999年海信就可以获得了驰名商标的称号，因此应受到驰名商标的特殊保护。 一、涉外商标在我国注册规定 新《商标法》第十七条规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对待原则办理。这就是办理外国人或外国企业在我国申请商标注册应遵循的原则。 1．申请人所属国和中国之间已达成商标互惠协议的，按该双边条约办理 商标互惠协议是指申请人所属国和我国通过签约或者换文而达成的商标互相注册的协议。除专门的商标互惠协议外，我国在与一些国家签订的友好通商或者贸易协定中，也往往包括了商标注册的互惠原则及有关商标注册条款。按照双边条约的规定，通常都给申请人享受国民待遇。 2．按照双方国家共同参加的国际条约办理 我国已参加了《保护工业产权巴黎公约》，这个公约对成员国之间的商标注册和享受的待遇都有明确的规定。中国与其他成员国之间有关商标的问题均可按照《巴黎公约》的规定办理。同时，我国是《世界知识产权组织公约》和《商标国际注册马德里协定》的成员国，还应遵守该公约和协定的规定。 3．按对等原则办理 对等原则是一个灵活的原则，适用的范围很广。如果申请人所属国与中国既没有签订商标互惠条约，也没有共同参加有关商标的国际公约，那么，只要对方国家同意接受我国商标注册，我国便可对等地接受对方国家的商标在我国注册。有关申请人享受的待遇，也严格按照对等原则办理。 外国商标在我国申请商标注册必须按我国法律规定委托我国指定的商标代理组织代办商标注册手续。 |
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