| 问题 | 工程转包与挂靠的区别 |
| 释义 | 工程转包与挂靠的区别是 1、合同关系，转包两份施工合同，挂靠一份施工合同； 2、法律关系形成时间，转包形成于转包人与发包人或承包人签订的工程施工合同之后，挂靠形成于被挂靠人名义与发包人或承包人签订的工程施工合同之前； 3、合同效力，转包中转包合同无效、施工合同并不因此无效，挂靠中施工合同无效。 一、建设工程施工合同无效的后果 1、合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效而失去其效力。 2、法律仅规定为承包人请求的应予支持，如果发包人请求参照合同约定支付工程价款是否支持，法律并未规定。在一次实际案例中，北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包人请求时才予以支持。 3、因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 4、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： (1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； (2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。” 5、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。 非法所得通常以转包管理费、分包管理费、联营费、挂靠管理费、利润提成等形式存在。 二、建筑挂靠公司是否合法 挂靠，即所谓企业挂靠经营，就建筑业而言，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。 最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 解读： 1、挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订建设工程施工合同。 2、转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。总公司中标后，交给子公司承接，但未明确是否属于转包。 3、违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人（总承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。 三、工程转包纠纷诉讼当事人的确定 一项工程被认定为工程转包而产生一系列纠纷时，诉讼中如何确定各当事人的诉讼地位对于诉讼成败尤为关键。如果分包人对工程转包合同纠纷提起诉讼，应列转包人和被转包人作为共同被告；如果是转包人与被转包人之间的合同纠纷，则以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；如果是发生多次转包的，则列直接产生纠纷的当事人为诉讼主体，将其他各方列为第三人。 如果承包人是采取挂靠方式非法转包的，承包人与建设单位发生的纠纷起诉到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为共同诉讼人，起诉或应诉。如果施工单位挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订施工合同的，被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工单位可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 此外，中标后企业转包行为一旦被有权机关认定为非法而确定无效后，将会进一步引发更多的纠纷，给合同双方造成更多更大的损失。因此，作为建筑施工企业一定要警惕在工程施工中进行转包行为，做好对企业转包中发生工程款纠纷的妥善解决。 |
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