| 问题 | 什么是假想防卫呢 |
| 释义 | 正当防卫是法律赋予公民的权利，体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，体现出法律对合法权益的保护精神，但如果对正当防卫存在错误认识，则会导致公民正当防卫的滥用，从而造成新的不法侵害。 正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提，所以，存在现实的不法侵害是正当防卫的起因条件，而对起因条件的错误认识主要是把假想防卫误认为是正当防卫。假想防卫是指对实际上并不存在，仅是行为人主观上以为存在不法侵害进行的所谓防卫。假想防卫不是正当防卫，对于假想防卫，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理，应当承担刑事责任;但如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理，不承担刑事责任。 一、事前防卫和假想防卫应负的刑事责任。 (1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负 过失犯罪的刑事责任； (2)行为人由于不能预见的塬因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使 用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人 应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点； (3)主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当 之处，应属于“意外事件”； (4)行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。 就上面的案例可以看出事前防卫有起因条件只是失去时间条件而已。 假想防卫则是失去了起因条件，没有起因条件就更不谈时间条件了。 正当防卫应该先有不法侵害存在，然后才有正在进行，才有防卫人意识到不法侵害存在，才有确定防卫对象，才有就防卫对象进行防卫，最后才有控制必要限度的必要。 所以正当防卫的条件顺序应当是， 1起因条件， 2时间条件， 3主观条件， 4对象条件， 5限度条件。 对于存在起因条件，不存在时间条件，对他人造成损失的，应当定为事前防卫，和事后防卫，一般应定为故意犯罪。 对不存在起因条件防卫，对他人造成损失的，就其对事实认识是否存在过失和防卫行为是否过当，定为过失犯罪，假想防卫过当，意外事件。 对正当防卫中不具备主观条件的不能成立正当防卫。 对正当防卫中明显失去限度条件造成重大损害的定为防卫过当。 事前防卫属于假想防卫的，不存在故意的应当定为过失犯罪，存在故意的定为故意犯罪，又无过失也无故意更无不当之处应定为意外事件。 二、侵权责任的正当防卫如何构成 成立正当防卫必须满足以下要件： 1、有实际的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。 不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，不是正当防卫，而是属于假想防卫。 2、不法侵害必须正在进行。 指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为尚未开始或者已经结束，则不存在正当防卫。 3、防卫目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。 不具有防卫合法权益的目的而实施的行为，如防卫挑拨即故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不是正当防卫情况而是犯罪行为。 4、防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件，正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。 5、防卫行为没有明显超过必要限度和造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。 所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。对无责任能力的人，如对精神病人实施的侵害行为，应尽可能躲避，只有万不得已情况下，才能实施一定的损害行为来制止不法侵害，但其性质不属于正当防卫，应属于紧急避险行为。 互殴案件一般不存在正当防卫，双方都有伤害的故意，有两种情况可能有正当防卫： (1)一方放弃斗殴逃避，另一方不肯罢休，仍然予以侵害，逃避一方有正当防卫的权利； (2)在斗殴过程中，一方行为的性质发生重大的变化，另一方存在正当防卫的权利。如开始时是互相动手动脚，另一方突然掏出凶器。 |
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