| 问题 | 法官刑事自由裁量权的涵义及表现 |
| 释义 | (一)法官刑事自由裁量权的涵义 《牛津法学大词典》将法官自由裁量权界定为:酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。①这一概念既正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性限制，即法官不能根据自己的好恶和意愿，对案件进行任意性处理，而应根据法律本身和审判活动所追求的价值目标、正义观念、司法理念等行使权力。法官刑事自由裁量权是法官在刑事审判过程中所享有的自由裁量权，理应包括上述之意。即法官在刑事审判过程中所享有的，基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出判决的权力。这种权力的行使必须以法律的原则和精神为界限，是一种有限的，相对自由的司法权，其目的是对被告进行公正、合理的裁判。 (二)法官刑事自由裁量权的表现 法官刑事自由裁量权作为一种有限的司法裁量权，并不局限于量刑阶段，它体现于刑事审判的各个阶段。 1、法官在查清案件事实过程中的自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。从定罪角度说，查清了刑事案件的事实就确定了定罪的事实根据;就司法实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，而这一活动离不开法官的自由裁量权。因为案件已发生，事实已时过境迁，对证据的审查判断是要对过去的事实真相进行还原再现，但刑事案件的事实真相，往往在事先或事后被有意无意地用假象掩盖起来，这使得证据的审查成为一个充满着可能出现许多错误的困难过程。为了获取事实真相，历史中曾采用过许多认识标准，如神意标准，理性标准，实践标准等。但迄今为止的诉讼实践证明，尚无一种认识标准能够帮助人们真正彻底地发现真相，达到认定事实的最终确定性。当判断证据认定事实无法达到绝对客观的时候，司法能动性即法官刑事自由裁量权的功能得以发挥，法官通过主观的逻辑思维活动对证据的真伪进行辨别，对证据证明力的有无、大小予以判断，进而对刑事案件的事实加以认定。 2、法官在选择适用法律过程中的自由裁量权。选择刑法规范是要从诸多的刑法条文中找出适用于本案的刑法规范，即所谓找法活动，其目的是为处理本案寻找法律根据。从定罪的角度说，在案件事实已查明的基础上，法官需要对照刑法所规定的有关犯罪构成，形成一个相似犯罪构成群的认识范围，进而在这些犯罪构成群中最终选定一个与案件事实最吻合的犯罪构成，或者排除所有的犯罪构成而确认无罪。由于法本身存在着种种局限，所以上述认识过程离不开法官对相关刑法条文的分析、解释和判断，只有在此基础上才能作出应适用刑法规范的选择。毋庸置疑，这一阶段同样包含着法官对刑法规范的取舍和裁量。法官在找法过程中的自由裁量权，有些来自于刑法的直接授权，如刑法规定一定幅度的相对确定的法定刑;有些则是立法者的无奈选择，如刑法中的许多弹性条款，从我国刑事立法及司法实践的情况看，我国刑法自由裁量权的裁量空间比较大。主要表现在：一是原则性规定留下的自由裁量余地。我国刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官，因而赋予了法官较大的自由裁量权，如现行刑法第13条规定的但书，何为情节显著轻微危害不大关系到罪与非罪的大问题，但只能交由法官定夺。二是空白性规定留下的自由裁量余地，现行刑法中规定了大量空白罪状，而空白之处只能由法官参照有关经济行政法规去填补。但由于我国目前经济行政法规并不健全，因而对这些犯罪的认定往往取决于法官对政策法规的理解，从而使法官具有一定的能动性。三是概括性规定留下的自由裁量余地。根据罪刑法定原则要求。刑法规定应当具体明确，但现行刑法未能摆脱法的概括性、抽象性的局限，诸如定罪标准的所谓情节严重、影响恶劣等概括性规定随处可见。这些法条的适用，自然需要法官的自由裁量。四是选择性规定留下的自由余地。我国刑法对法定刑的规定，大多是选择性规定，如对某一种犯罪的处罚，有多个刑种和刑度可以适用，从而给法官留下很大的选择空间。 3、法官在最终刑事裁决时的自由裁量权。由于刑事判决将最终确定被告的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当承担的刑事责任，从而确立被告与国家间的刑事法律关系。可以说，这一阶段也是刑法适用的最关键阶段，同时，这一阶段的工作也最为复杂。因为它要综合前阶段的工作结果，在综合分析、评价案件事实与刑法规定的一般条款的基础上，完成刑法规范由一般向个别，由抽象向具体的转变。如果说法的适用在社会管理中是一种具有创造性活动，那么这种创造性则更多地体现在这一阶段的工作上。例如被告多次盗窃但未达到数额较大是否应定罪?被告的防卫行为是否超过了必要限度?被告伤害他人身体致其死亡的行为是否构成故意或过失等问题，刑法的一般规定不能一一确定的，只能交由法官根据其对法的理解进行裁量。从这个意义上说，在这个阶段，法官更需要自由裁量权，而其裁量权行使更具有关键性意义。 一、刑事诉讼证据的证据能力和刑事诉讼证据的证明力 证据能力是指能否在审判中用来证明控辩双方所主张的、并且必须由审判人员加以判断的事实，也就是有无充当证据的资格，在英美证据法上，又称为证据的可采性。 明确证据能力的意义在于： （一）没有证据能力的材料，不得在法庭审理的证据调查阶段提出来进行调查，不仅控辩双方不能请求进行调查，法官也不得依职权主动进行调查； （二）控方或辩方对于相对方请求在法庭上调查的某一材料的证据能力存有异议的，原则上应当在法庭审理以前申请排除，由法官作出是否排除的决定； （三）经过法庭调查后判明没有证据能力的证据，法庭应当依职权或者应当事人的异议声明予以排除； （四）审判人员不得把没有证据能为的证据作为认定案件事实的依据，如有违反，因此受到损害的一方可以上诉。 证据能力属于法律问题，可以由法律加以限制，如规定违法方法获得的口供不得作为证据使用等。一般来说，英美法系国家基于陪审团审判和当事人举证原则，对于证据能力限制较严，大陆法系国家基于实体真实主义和职积调查原则，对于证据能力的限制较少。当然，法律上的限制主要是涉及到当事人利益的一些证据，并不是说法律上没有限制的材料，就一定都有证据能力。某些材料由于其本身的性质或者由于违反程序禁止的规定，也不应该有证据能力，比如反映制作人主张的有关诉讼文书（起诉书、辩护词等）、推测、明显缺乏关联性的材料以及调查程序无效的证据（未经鉴定人签名的鉴定结论等）。 证明力又被称为证据价值，它是指证据在认定事实上发生作用的力量，即证据对于事实的裁判者形成心证的影响力，包括证据的可信性和狭义的证明力两个方面。前者指撇开证据与待证事实的关系而言，证据本身是否值得相信；后者指同待证事实的关系上，证据能否证明待证事实以及在多大程度上证明待证事实；证据有无证明力以及证明力的大小，不同证据各不相同，如果法律预先规定，不利于发现实体真实，因此在现代刑事诉讼中，证明力原则上由审判人员自由判断。 证据能力与证明力的区别在于：证据能力是从形式上解决证据资格问题，证明力则是从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。有证据能力的证据不一定有证明力，如被告人的口供虽然出于本人的自愿，但却是虚假的；而没有证据能力的证据可能具有证明力，如运用刑讯的方法获得的真实口供。作为定案根据的证据必须既有证据能力，又有证明力。审判人员在审查判断证据时，应当先审查证据有无证据能力，然后再对确认有证据能力的证据的证明力进行判断，对于没有证据能力的证据，不必考虑其有无证明力。在英美法系陪审团参加的审判程序中，关于证据能力的问题，由职业法官裁定；证明力则由陪审团本着理性和经验自由判断。在大陆法系及我国的参审制下，证据能力与证明力都由法官与陪审员共同审查判断。 |
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