| 问题 | 谁是真正的“实际施工人”的探讨 |
| 释义 | 谁是真正的“实际施工人”的探讨 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在涉及农民工讨薪案件中，经常引用该规定，据此向发包人主张权利，有的法院将农民工认定为实际施工人，从而支持农民工的这种主张，而有的法院则认定承包人为实际施工人，农民工不是实际施工人，从而不支持农民工的这种主张。 农民工是“实际施工人”对农民工的利弊： 根据《解释》第二十六条规定可以看出，农民工如果是实际施工人，那么，农民工在被拖欠工资之后可以在发包方拖欠工程款的范围内向发包方主张权利，这是对农民工有利的;但是，《解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人是要对工程的质量承担法律责任的。如果农民工是实际施工人，则农民工应当对工程质量负责，农民工仅靠出卖劳动力换取微薄工资，而工程造价往往很高，出现质量问题损失也是非常大的，如果让农民工对工程质量负责，将严重违反权利义务平等的原则，对农民工极为不利。 农民工不是“实际施工人”对农民工的利弊： 如果农民工不是实际施工人，则农民工依法不对工程质量负责。另外农民工在拿不到工资、发生工伤事故或者其他劳动权利被侵犯时，如果实际施工人不具有用工主体资格，农民工仍然可以向作为承建单位的发包方主张相关权利，作为承建单位的发包方应当直接对农民工承担被拖欠工资以及工伤保险待遇等相关责任，不因中间存在不具有用工主体资格的承包人而受到影响，这是对农民工非常有利的。 在法律规定并不明确的情况下，做为为农民工提供法律援助服务的专门机构，只有准确把握 “实际施工人”这个概念的含义，才能更好的维护农民工的合法权益。为此，我们进行了专门的研究讨论。 我们认为，实际施工人只能是工程的承包人，从事施工工作的农民工不是实际施工人。 首先，根据《解释》第二十五条规定，如果建设工程存在质量问题，则实际施工人是肯定要对工程质量承担法律责任的。而在现实中，农民工往往是在承包人的亲自指挥下从事工作的，农民工提供的仅仅是劳动力，工程质量好坏与承包人的指挥息息相关，承包人应当对工程质量负法律责任，而农民工的劳动力受承包人的指挥和支配，农民工如何工作没有自主权，因此，农民工是不应当对工程质量承担法律责任的。农民工靠出卖劳动力换取微薄的工资，如果将农民工认定为实际施工人，让农民工对工程质量承担法律责任，将严重违反权利义务平等的公平原则。因此，农民工不可能是实际施工人，承包人才是真正的实际施工人。 其次，《解释》是对人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律所作的司法解释，那么，该规定也当然仅能适用于审理建设工程施工合同纠纷案件。由于农民工不是建设施工合同的当事人，不可能发生建设工程施工合同纠纷，不可能成为建设工程施工合同纠纷案件的当事人。农民工仅与有用工主体资格的承包人建立劳动关系，或者与向没有用工主体资格的承包人发包工程的建筑企业建立劳动关系，当农民工被拖欠工资、发生工伤或者其他劳动权利被侵犯后涉及的案件，也只能是劳动争议案件或者劳务合同纠纷案件，这类案件是不能适用《解释》相关规定的。从这个角度看，涉及农民工维权的案件，均不能适用《解释》的规定，农民工自然也就无法成为实际施工人了。 再次，最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对“实际施工人”这个概念做了详细的诠释，该书明确阐明《解释》中有三处使用了“实际施工人”这个概念，分别是解释的第四条、第二十五条和第二十六条，这三处“实际施工人”均是指建设施工合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑合同的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。因此，实际施工人不可能是施工过程中众多的操作工人，即农民工不可能是实际施工人。 经过以上充分分析论证，《解释》中所指的“实际施工人”指的是承包人、分包人，而不可能是参与施工的工人。 工程建筑 |
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