| 问题 | 关于商标权的例外 |
| 释义 | TRIPS第17条规定了对商标权的例外，“各成员可以对商标所赋予的权利规定有限例外，诸如可公平使用说明性词汇等，只要此类例外顾及了商标所有人及第三方的正当利益。”通常情况下，说明性词汇因缺乏显著性而被拒绝作为商标注册。但是，如果该说明性词汇通过使用具有了显著性，可作为商标注册。根据TRIPS第17条，这些说明性词汇即使获得了商标注册，也不能阻止他人的正当使用。如甲餐饮企业经营颇具特色的潮州菜，并向商标局注册了“潮好味”服务商标，由此获得对该商标的专有权。乙也是一家经营潮州菜的餐馆，在其店门前立一广告牌，上书“潮州菜，好味道”广告词。根据TRIPS协定，乙餐馆不构成对甲的商标侵权。我国现行《商标法》与TRIPS的差距是，对商标权的例外仍然未置一词。虽然《商标法实施条例》对《商标法》的这一缺陷进行了一定的弥补，规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”⑧。但是，这种挂一漏万的列举式，并不完全适合非判例法国家。像我国这样的非判例法国家，法律对某类问题的规制仅采取列举式是远远不够的。因为法官没有“造法”职权，对法律中存在的空白无能为力，只能按既定的法律处理案件，而不像判例法国家那样，法官对尚未列举到的遗漏问题可以动用其“造法”职权进行弥补。因此，对商标权的例外，在商标法中进行概括的说明，或者采取概括加列举的方式，无疑更适合我国审判实际需要。 一、以下行为不属于侵犯商标权的行为 1、正当使用商标标识的行为 正当使用商标标识的行为，因其使用的对象不是商标，只是与商标相同的符号，因此并非属于侵犯商标权的行为。构成正当使用行为须同时满足三个条件：使用出于善意，不是作为自己商品的商标使用，使用只是为了说明或者描述自己的商品。“说明或者描述自己的商品”包括说明或描述自己制造的商品、自己销售的商标权人的商品等情况。下列几种情形属于正当使用行为：使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的行为；使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的行为；在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的行为；规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的行为；使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的行为等。 2、商标的通用化 这涉及到通用名称的认定问题，通用名称通常是指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称等，应该是国家或者某一行业所共用的，仅为某一区域所使用的名称不属于通用名称，并应该反映一类商品与另一类商品之间的根本区别。他人将已经通用化的商标标识在已通用化的范围内使用而不是作为商标使用，且不足以造成混淆、误认的，应当认定不构成侵权。 3、将保护期限届满的外观设计专利或者作品注册为商标的行为 当事人在自己享有的外观设计专利权或者著作权保护期限届满前后将其外观设计或者作品或其一部分注册成商标，在专利权或者著作权保护期届满后起诉他人实施其外观设计或者使用其作品构成侵犯其商标权的，因外观设计专利权或者著作权的保护期届满后，外观设计或者作品即进入公有领域，因而，他人实施该外观设计或者使用该作品，不构成对原权利人专利权或者著作权中的财产权的侵犯。但如他人将与权利人的注册商标相同或者近似的该外观设计或者该作品作为商标使用，足以造成混淆、误认的，应认定构成侵犯商标权。 |
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