| 问题 | 后让与担保有担保效力吗 |
| 释义 | 一、后让与担保有担保效力吗 担保合同效力的认定主要是从主合同是否成立有效、担保合同的主体、客体和内容是否合法妥当等几信方面予以考察，首先，担保合同是从合同，即依附于主合同的存在而存在。当主合同无效时，担保合同作为主合同的从合同自然也无效。若当事人在担保合同中另有约定（比如约定为不得撤销的担保），则按当事人约定的内容来处理。 其次，担保合同的主体不合格导致担保合同无效。如无行为能力人或限制行为能力人独自担保合同应认定为无效；国家禁止为保证人的单位，违背国家法律规定，订立，做为保证人都应认定为无效。第三是担保合同的客体若是违背国家法律、政策、公序良俗或有害社会利益也应认定为无效。担保合同被确认无效后，其民事责任的承担应依据当事人各方的过错程序予以确定，如债务人、担保人、债权人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 二、让与担保的特征 （1）法律构成不同。从法律构成来讲，让与担保系权利本身移转之构成，而典型担保系限制物权的设定之构成。换言之，传统典型担保属于一种限制物权，不移转担保物的整体权利，特别是所有权；而让与担保是将担保物的整体权利让受给债权人，意味着担保人对担保物所有权的丧失（起码是观念上的）。 （2）公示与否不同。典型担保一般以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的约定即可。因此，典型担保具有排他性的物上之代位权，而让与担保是介于债权与物权之间的一种权利，若登记了，就具有物权效力，可以对抗第三人；若没有登记，就只具有债权效力。事实上，让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容，而典型担保则是以债的形式设立的一种限制物权。 （3）实行方式不同。典型担保是一种变价权，严格禁止当事人在合同条款中约定直接流质担保物，即禁止有流质条款；而让与担保不受此种限制，既可采取变价方式，也可采取流质方式。 2、让与担保是一种约定担保。依担保物权发生的原因，可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律规定而当然发生，如留置权、优先权和法定抵押权；约定担保是依当事人约定而发生，如一般抵押权和质权。让与担保是一种约定担保，它的设立系基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，其从属性特别强烈；而约定担保具有融通资金之作用，其从属性有逐渐减弱之势，故法律对这两种担保的发生原因和所具作用在设计安排上有所不同，在具体处理方法亦有所不同。 3、让与担保是由判例法确立的一种担保方式。让与担保是判例法确认的产物，世界各国均无成文法规定。这是因为让与担保是一种变态担保、不规则担保，故传统民法对其此种具有信托性质的担保制度多未设明文，并曾质疑其适法性，后终肯定其存在的价值，经由判例学说发展为一种担保方式。而其它物权担保方式都由成文法加以规定，有的规定于民法典中，有的则在特别法中加以规定。 三、让与担保实行 当债务履行期限届满，债务人仍不能清偿债务时，担保权人即可实行让与担保权，以取担保物本身或其交换价值用以实现债权。让与担保的实行方式，原则上应由当事人在合同中自行约定，其在实践中主要有三种：一是变价清算受偿方式。即担保权人将担保物予以变卖，从变卖价金中优先受偿债权，并将受偿完毕后的余额返还给担保设定人；二是估价清算归属方式。即由担保权人将标的物予以公正估价，估价后的担保物直接归属于担保权人，清偿后若有余额，则返还给担保设定人；三是估价流质归属方式。即由担保权人将标的物予以公正估价，估价后的标的物直接归属于担保权人，除构成暴利行为外，无论担保物的价值大于或小于债权，担保权人均不得再向设定人主张权利，对超出余额部分也不负返还义务。 此可解释为以担保物的价值为限度的物之有限责任。在上述实行方式中，第一、第二种实行方式为学说和判例所主张方式，第三种实行方式因在实践中可能出现债权人利用债务人经济处于窘迫境地时图谋暴利，因而受到一些学者的质疑和批评，认为应当禁止适用；但也有学者认为可以采取法律行为无效或撤销制度来加以规制，无须禁止适用，应充分尊重当事人的自由选择。当事人对实行方式未予约定或约定不明确时，一般应解释采取变价清算受偿方式，因为此种实行方式，对当事人之间的权利义务比较明确，较符合让与担保实现担保债权受偿之经济目的。 |
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