| 释义 |
在2012年7月1日，公安局在侦查一起盗窃案时发现，被告人杨某曾于2010年盗窃现金4000元。法院作出如下判决：
一、撤销被告人杨某的缓刑判决，
二、被告人杨某犯盗窃罪判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元，与前实行数罪并罚，决定执行有期徒刑1年3个月，缓刑2年，并处罚金1000元。
分歧
对于该问题如何解决，司法实践中存在两种不同的意见。
第一种意见认为：《刑法》对该问题没有明确规定只是立法上的一个疏漏，对这样的犯罪分子适用缓刑是有悖于我国《刑法》设立缓刑制度立法精神的，因此应当撤销其缓刑。如果所发现的漏罪没有超过追诉期，就对其漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚;如果所发现的漏罪已超过追诉期，在撤销缓刑后，只执行原判刑罚。
第二种意见认为：根据罪刑法定原则，既然《刑法》没有明文规定，就应当作出有利于被告人原则的处理，即应当撤销原判宣告的缓刑，原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行，而只对其漏罪作出判决并执行之。
如果“漏罪”情节较轻，按规定“漏罪”与前罪并罚后实际执行的刑罚，属于3年以下有期徒刑，仍然可以适用缓刑刑罚。
评析
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、我国《刑法》第76条规定，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑法就不再执行。既然缓刑考验期满，原判刑罚不再执行，从法理上讲原判刑罚已然消失，不复存在，何来可撤销的对象。
2、《刑法》第85条又规定，如果没有本法第86条情形的，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕;第86条第2款规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子，在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释。据此，可以确定在假释考验期满后，如果发现被假释的犯罪分子，在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，就不能撤销假释，只能对所漏罪行进行判决处罚。
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