| 问题 | 包销协议的性质是买卖合同还是委托合同 |
| 释义 | 本文介绍了包销协议的性质以及发行人的义务和包销协议的相关内容。包销协议属于买卖合同，发行人必须保证按证券法规定填报并对填报的内容负责，同时还要公开尚未完结的诉讼和所筹集的资金必须用于所填报的目的。包销协议中还需要明确包销商品的范围、包销地区和包销商品的停止生产或新品种产生对协议是否适用的明确。 法律分析 一、关于包销协议的性质 包销协议的性质属于买卖合同。这一结论基于以下几点理由： 1. 包销协议与购买协议同义，都涉及买方和卖方之间的商品交易。 2. 在包销协议中，卖方将商品交付给买方，买方支付货款并接收商品，从而完成商品交易。发行证券的公司与执行包销人之间签定的协议。执行包销人是作为包销集团的代理人签定协议，协议的内容包括对公众出售时的售价，包销人获得的差价，交给证券发行人的金额以及清算日期等内容。 2、包销协议有两种订立方法:一种是仅规定出口人与包销人的一般权利和义务，具体的包销货物数量、金额、价格、交货等内容须订立买卖合同;另一种是包销协议即为买卖合同，亦即在买卖合同中规定给予国外商人独家专营权利。这种形式多为成交数额较大，合同期限较长的业务。 3、根据《民法典》第五百九十五条，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从概念来看，包销协议的性质也是属于买卖合同的。 二、发行人的义务 发行人必须保证以下四点： 1、按证券法规定填报。 2、对填报的内容负责。 3、公开尚未完结的诉讼。 4、所筹集的资金必须用于所填报的目的。包销人则必须同意在发行证券的申报登记生效后立即着手办理有关事项。 三、包销协议的相关内容 1、包销协议双方的关系 在包销协议中，都要明确包销商与出口企业之间的关系是本人与本人的关系，即属买卖关系。 2、包销商品的范围 出口企业经营商品种类繁多，即使同一类或同一种商品，其中也有不同的牌号与规格。因此，在包销协议中，双方当事人必须对包销商品的范围作出规定。一般情况下，包销商品的范围不宜太大，通常规定方法有: （1）一类商品或几类商品。 （2）同类商品的几个品种或几个型号。 为了避免协议双方当事人对包销商品的范围产生争议，最好杂协议中对包销商品停止生产或有新品种产生对协议是否适用，应予以明确。 3、包销地区 包销地区是指包销商行使经营权的地理范围。确定包销地区的大小，需要考虑下列因素: （1）包销商的规模及能力。 （2）包销商所能控制的销售网络。 （3）包销商品的性质及种类。 （4）市场的差异程度。 （5）包销地区的地形位置等。 关于包销地区能否扩大，一般应在协议中明确，按照许多国家的习惯做法，如包销商在其原定地区的售货额在一定时期内达到规定数量时，他有权要求扩大包销区域。 结语 包销协议是一种买卖合同，具有明确的双方关系和商品范围。发行人需要保证按证券法规定填报，对填报内容负责，公开尚未完结的诉讼，所筹集的资金必须用于所填报的目的。包销协议中还应明确包销商品的地区。 法律依据 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020-12-29)\t第六条\t出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： （一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持； （二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020-12-29)\t第二十条\t买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。 最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）(2009-04-24)\t第二十九条\t当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 |
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