| 问题 | 我在计算机公司工作，关于未经软件著作权人许可可以使用吗？ |
| 释义 | A关键在于以下问题的认定：首先，复制及发行未办理软件著作权登记的软件是否侵犯了软件开发者的软件著作权？根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档、计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件著作权属于软件开发者。中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。软件著作权人享有下列各项权利： （一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利； （二）开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利； （三）使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利； （四）使用许可权和获得报酬权，即许可他人以本条第 （三）项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利； （五）转让权，即向他人转让由本条第 （二）项和第 （四）项规定的使用权和使用许可权的权利。下列行为，依法构成侵犯软件著作权的行为： （一）未经软件著作权人同意发表其软件作品； （二）将他人开发的软件当作自己的作品发表； （三）未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表； （四）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名； （五）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品； （六）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品； （七）未经软件若作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品； （八）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理具软件的许可使用或者转让事宜。其次，未经软件著作权人许可，将其计算机软件修改后复制发行的行为，是否属于刑法意义上的“复制发行”？从形式上看，以不正当手段获得的软件进行修改，并且更名软件，是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》第五条第 （一）项规定的以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的复制行为有一定的区别。但是，认定是否属于复制行为，不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还应当看其实质，如行为人是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件的功能作了实质性改进，应属于演绎行为，与复制有所不同；如果仅依靠一定的设备、技术、技艺，机械性地再现原作品，则属于复制行为。 （三）关于侵犯著作权罪的定罪处刑标准刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪处刑标准：一是“违法所得数额”，二是“情节”。关于“违法所得数额”，参照1995年7月5日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定违法所得数额的批复》的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额，关于“情节”，按照《非法出版物解释》第二条的规定，包括非法经营额，即通常所说的流水额、毛利，包含成本、税收的总额。这样，当人民法院审理案件，既具有违法所得数额，又具有非法经营数额时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按违法所得数额或非法经营数额两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产也冲突，即按不同的标准有可能适用不同的刑罚。 |
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