| 问题 | 什么是挂靠？挂靠是否合法？ |
| 释义 | 挂靠行为在建筑业中指一个企业允许他人使用自己名义承接工程的行为。然而，《建筑法》明确禁止这种行为。法院一般认定挂靠协议为无效，并规定非法转包、违法分包行为无效。挂靠行为的认定可综合考虑多个因素，如挂靠人参与招投标、劳动关系、财务管理等。此外，还存在其他挂靠情形。 法律分析 一、什么是挂靠行为，挂靠合法吗 1、“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。 2、允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。 3、《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 二、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为有效吗 1、各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 三、如何认定挂靠行为 审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠： 1、挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的; 2、挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的; 3、挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的; 4、被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的; 5、施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的; 6、法律、行政法规规定的其他挂靠情形。 结语 根据《建筑法》的规定，挂靠行为是被禁止的，即建筑施工企业不得超越自身资质范围或以其他企业名义承揽工程。法院在审理挂靠纠纷时通常认定挂靠协议无效。要判断挂靠行为，可以综合考虑挂靠人以被挂靠人名义参与招投标、劳动关系、财务管理关系等情况。因此，挂靠行为在法律上是不被认可的。 法律依据 中华人民共和国民用航空法（2021修正）：第三章 民用航空器权利 第四节 民用航空器租赁 第三十二条 融资租赁期间，经出租人同意，在不损害第三人利益的情况下，承租人可以转让其对民用航空器的占有权或者租赁合同约定的其他权利。 中华人民共和国民用航空法（2021修正）：第三章 民用航空器权利 第四节 民用航空器租赁 第二十七条 民用航空器的融资租赁，是指出租人按照承租人对供货方和民用航空器的选择，购得民用航空器，出租给承租人使用，由承租人定期交纳租金。 中华人民共和国电子商务法：第二章 电子商务经营者 第一节 一般规定 第二十一条 电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的，应当明示押金退还的方式、程序，不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金，符合押金退还条件的，电子商务经营者应当及时退还。 |
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